“一房二賣”在先買受人的利益保護

1、<p>　　“一房二賣”在先買受人的利益保護</p><p>　　摘 要：在房屋買賣實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)“一房二賣”的現(xiàn)象：先買受人與出賣人簽訂了房屋買賣合同但未辦理過戶登記，后因房價上漲，出賣人又與第三人簽訂了房屋買賣合同，并為其辦理了過戶登記。目前我國立法和司法實踐對先買受人的利益保護是不充分的。對現(xiàn)有物權(quán)變動理論進行梳理，采用比較分析的方法，提出作者對這一問題的一些思考。 </p>&

2、lt;p>　　關(guān)鍵詞：一房二賣；在先買受人；物權(quán)變動 </p><p>　　中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）09-0108-02 </p><p><b>　　一、學(xué)說綜述 </b></p><p>　?。ㄒ唬┐箨懛ㄏ滴餀?quán)變動模式 </p><p>　　買賣房屋通常

3、經(jīng)過兩個步驟：一是當(dāng)事人簽訂房屋買賣合同；二是當(dāng)事人進行房屋權(quán)屬的變更登記。由于大陸法系各國的法律傳統(tǒng)不同，因而對于這兩個步驟的相互關(guān)系和法律效果規(guī)定也不盡相同。 </p><p>　　1.意思主義。該模式為法、日等國采用，當(dāng)事人只須簽訂買賣合同即發(fā)生物權(quán)變動的效果（即使未交付特定物），登記只是對抗第三人的要件。 </p><p>　　按照這一模式，如果先買受人和后買受人都未進行登記，取得

4、的都是不完整的物權(quán)。一旦后買受人完成了登記，先買受人的物權(quán)就歸于消滅。 </p><p>　　2.物權(quán)形式主義。該模式為德國采用，當(dāng)事人在債權(quán)合意的基礎(chǔ)上，還要達成物權(quán)合意，并需要依法定的方式進行公示，這就是所謂的物權(quán)行為的獨立性。 </p><p>　　按照這一模式，雖然先買受人與出賣人已經(jīng)達成了債權(quán)合意，但沒有采用登記的方式進行公示，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。 </p>&

5、lt;p>　　3.債權(quán)形式主義。該模式以奧地利、瑞士為代表，是指法律行為僅產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不承認有獨立的物權(quán)行為，但非經(jīng)登記不產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果。 </p><p>　　按照這一模式，先買受人要想取得房屋所有權(quán)，必須進行登記，但是登記并非獨立的物權(quán)合意行為。 </p><p>　　4.以物之性質(zhì)區(qū)分所有權(quán)之轉(zhuǎn)移的物權(quán)變動模式。該模式以意大利為代表。特定物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)取決于當(dāng)事

6、人的意思，種類物則取決于當(dāng)事人的協(xié)議或確定的特定化形式。但意大利民法典也規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)及個別動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的注冊登記制度，注冊登記制度使已登記者取得對抗第三人的效力。 </p><p>　　按照這一模式，只要房屋被特定化，房屋的所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移，先買受人可以取得房屋所有權(quán)，但是登記是對抗第三人的要件。 </p><p>　　5.交付主義物權(quán)變動模式。該模式主要適用于西班牙。自交付義務(wù)產(chǎn)生之時，

7、債權(quán)人就可獲得所要交付之物的果實，但不能獲得所有權(quán)或其他物權(quán)。同時自應(yīng)當(dāng)交付時起，請求權(quán)人即享有對客體物的收益權(quán)。 </p><p><b>　?。ǘ﹪鴥?nèi)學(xué)說 </b></p><p>　　我國雖然沒有明文規(guī)定，但根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)變動上我國采納的仍然是登記要件主義。在這一大背景下，對于“一房二賣”通說認為只要第三人是善意的，先買受人就不能取得

8、房屋所有權(quán)，只能通過其他途徑獲得賠償。但在不能取得所有權(quán)的理由上，學(xué)者有不同的見解。 </p><p>　　1.基于“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則，未登記的先買受方不能取得房屋所有權(quán)。持這種觀點的學(xué)者認為，如果后買受人先完成不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，即取得標(biāo)的物所有權(quán)，即使先買受方已經(jīng)受領(lǐng)不動產(chǎn)，也不得以其債權(quán)成立在先為由，主張后買受方不能取得該標(biāo)的物的所有權(quán)[1]166。梁慧星教授認為，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則，是處理物權(quán)與

9、債權(quán)沖突的基本規(guī)則，也是法官在處理“一房多賣”案件中最常用的裁判規(guī)則之一[2]。原最高人民法院副院長黃松也主張規(guī)定“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則，這樣可以給法院審理“一物二賣”案件提供統(tǒng)一的裁判尺度，避免法官的自由裁量行為[3]。 </p><p>　　2.基于形式主義的物權(quán)變動模式，未登記的先買受方不能取得房屋所有權(quán)。持這種觀點的學(xué)者認為，未登記的先買受方不能取得房屋所有權(quán)，并不是因為物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，而是因為在形式主義

10、的物權(quán)變動模式下，引起物權(quán)變動的原因和結(jié)果是兩個不同的事實。買賣合同只有與登記相結(jié)合，才能導(dǎo)致物權(quán)變動。 </p><p>　?。ㄈ┝⒎八痉▽嵺` </p><p>　　根據(jù)我國《民法通則》《合同法》《城市房地產(chǎn)管理法》《物權(quán)法》等法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋，發(fā)生“一房二賣”后，法院首先會承認先買受人的房屋買賣合同效力。但因其未辦理過戶登記，不能取得房屋的所有權(quán)。先買受人一般有以下三種救濟

11、方式： </p><p>　　1.請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。若在先房屋買賣合同履行期屆至，先買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任；若合同未到履行期，可以要求出賣人承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任。 </p><p>　　2.請求法院宣告在后的買賣合同無效。如果先買受人能夠證明出賣人與后買受人之間的買賣合同屬于惡意串通行為，可以根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定請求法院宣告在后的買賣合同無效。 </p>

12、<p>　　3.請求法院撤銷在后的買賣合同。若出賣人與后買受人訂立買賣合同并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的行為符合債權(quán)人行使撤銷權(quán)條件的，可以根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定請求法院撤銷出賣人的此種行為。 </p><p><b>　　二、本文觀點 </b></p><p>　　上述后兩種救濟方式不屬于本文要討論的內(nèi)容，因為如果先買受人可以行使撤銷權(quán)或證明后合同無效，先買受人

13、的利益就已經(jīng)得到了有力保護。筆者重點要論述的是當(dāng)后買賣合同的效力完全充分時，先買受人能否得到除違約賠償外的更有效救濟。 </p><p>　?。ㄒ唬┻`約賠償制度不足以保護未登記的先買受人利益 </p><p>　　未登記的先買受人只能通過確認違約來獲得損害賠償。根據(jù)我國《合同法》第113條第1款的規(guī)定，損害賠償?shù)姆秶▽嶋H損失和可得利益損失，但是，可得利益損失的賠償應(yīng)當(dāng)在可以預(yù)見的范圍內(nèi)

14、。 </p><p>　　這里的“可預(yù)見利益損失”怎么理解呢？就我國房地產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀來看，訂立房屋買賣合同時，此后房屋價格可能繼續(xù)上漲屬于可以預(yù)見的情況。但房屋價格上漲的幅度是否可預(yù)見呢？就實際發(fā)生的糾紛來看，顯然是出賣人未能預(yù)見房屋價格上漲幅度會如此之大，否則出賣人可以等待一些時日再賣，而不會先訂立一個合同再違約。但是，如果就此承認價格上漲幅度無法預(yù)見而限制出賣人的賠償責(zé)任范圍，對先買受人來說是不公平的。臺灣最高法

15、院1980年審理二重買賣的臺上字第352號判決認為，所謂“所失利益”是指新財產(chǎn)之取得，因損害事實之發(fā)生而受妨害而言，出賣人簽訂買賣合同后房價看漲，遂以高于合同價款的一定金額將房屋出售給此買受人。前買約簽訂后房價看漲的部分，應(yīng)當(dāng)是前買人資產(chǎn)價值的增加，該項應(yīng)當(dāng)獲得的利益因為二次買賣而無法獲得，因此，后買約之價格高于前買約價格的差價即是前買受人失去的訂立合同預(yù)期得到的利益[4]167。 　　通常來說，房屋價格波動屬于商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險所帶

16、來的收益屬于當(dāng)事人正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險收益，應(yīng)當(dāng)予以保護，而不應(yīng)以不能預(yù)見為由剝奪當(dāng)事人的可得收益。同樣，商業(yè)風(fēng)險所帶來的損失也是難以預(yù)見的，如果以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)確定賠償責(zé)</p><p>　　或許是考慮到可預(yù)見性規(guī)則的缺陷，又或許是為了提高違約成本以抑制違約的發(fā)生，2003年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣糾紛的司法解釋》的第8條規(guī)定：具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受

17、人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。 </p><p>　　上述解釋看似是對先買受人的有力救濟，但仔細分析，我們不難看出它的局限性。首先，該解釋僅適用于商品房買賣合同。隨著住房改革的進行，私有房屋買賣的數(shù)量也在日益增加，由此產(chǎn)生的糾紛如果不能按照《解釋》的規(guī)定處理，則需要另外立法或者再做出相應(yīng)的司法解釋；其次，違約造成損失的大小與已付房款的多少沒

18、有任何關(guān)聯(lián)。按照上述規(guī)定，如果先買受人尚未支付房款，則出賣人可以任意違約而不用承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任；如果出賣人違約所獲得的利益遠遠超過已付房款，則上述規(guī)定不但不能起到原本設(shè)想的威懾作用，反而成為其保有違約收益的依據(jù)；最后，已付房款本身就是一個不確定性因素，而在已付房款一倍的限度內(nèi)確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額更使得法官的自由裁量權(quán)過大。事實上，由于法官受到傳統(tǒng)觀念的束縛，其很容易不自覺地從填補損失的角度思考問題，將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額確定得較低，以至于

19、難以起到懲罰和威懾的作用。 </p><p>　　（二）物權(quán)行為的獨立性是根本原因 </p><p>　　對于如何更好地保護先買受人的利益，有人提出我國《物權(quán)法》確立的預(yù)告登記制度就是一個很好的制度[5]?；蛘呤切薷目深A(yù)見利益的限制，增加懲罰性賠償?shù)牧Χ鹊?，這些當(dāng)然都是很好的措施。但筆者認為，這些措施不能從根本上改變未登記的先買受人權(quán)利受到損害的事實。產(chǎn)生這種合同在先、支付在先、占有在先卻

20、無法取得房屋所有權(quán)的根本原因在于我國采用的物權(quán)行為理論。 </p><p>　　物權(quán)行為是大陸法系德國民法及受德國民法影響的某些國家民法中的一個重要概念，這一概念及其理論是極端的法律抽象思維的產(chǎn)物[1]150。倡導(dǎo)物權(quán)行為理論的代表人物是德國法學(xué)家薩維尼?！八_維尼于19世紀(jì)初期在其大學(xué)講義中即曾指出，為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之

21、物權(quán)要約?！盵6]262-263旨在通過這樣復(fù)雜的制度設(shè)計來保護交易安全。 </p><p>　　事實上，物權(quán)行為是純粹的法律擬制的產(chǎn)物，它將生活中簡單的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，硬從法律上分解為相互完全獨立的三個行為（簽訂債權(quán)契約、交付標(biāo)的物、買受人支付價款），與實際生活脫節(jié)?！拔餀?quán)行為理論上人為的擬制，不是生活現(xiàn)實，而且過于玄妙如魔術(shù)，違背交易常識或者交易習(xí)慣，把一個簡單的交易分解為多個契約，不但一般老百姓接受不了，甚至連法

22、學(xué)專業(yè)的人也難以理解，這不宜于法律的通俗化、本土化和明了化?！盵7]極端的形式主義不僅沒有使法律關(guān)系明晰，反而使本來簡單明了的現(xiàn)實法律過程徒增混亂，有害于法律的正確適用?！拔餀?quán)行為無因性完全是一個不顧國民的生活感情而由法學(xué)家擬制出來的技術(shù)概念?！盵8]131 </p><p>　　大陸法系的其他國家與英美法系國家并沒有采納物權(quán)行為理論，但它們的經(jīng)濟秩序并沒有受到影響，因此這一理論并非法治的必需。而且在現(xiàn)代民法普遍

23、確立了善意取得制度及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間幾已喪失殆盡，其所謂保護交易機能已被這些制度所抽空。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]江平.中國物權(quán)法教程[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007. </p><p>　　[2]梁慧星.對物權(quán)法草案（征求意見稿）的不同意見及建議[J].河南政

24、法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006，（1）. </p><p>　　[3]黃松有.物權(quán)法立法中若干爭議問題之我見[J].法學(xué)家，2006，（1）. </p><p>　　[4]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（四）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998. </p><p>　　[5]姚萬朝.不動產(chǎn)一物數(shù)賣法律問題研究[D].鄭州：鄭州大學(xué)，2007. </p>