關(guān)于職務(wù)犯罪中增設(shè)性賄賂犯罪的探討

1、<p>　　關(guān)于職務(wù)犯罪中增設(shè)性賄賂犯罪的探討</p><p>　　[摘要]當(dāng)前，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)得到快速發(fā)展的同時(shí)，各種形式的賄賂行為也越猖狂，近幾年，隨著一系列的貪腐案的偵查，性賄賂逐漸進(jìn)入人們的視野。作為一種新型而又特殊的賄賂形式，是否應(yīng)該將其入為職務(wù)犯罪這一話題，更是引起了社會(huì)各界的廣泛探討。文章以這一話題為中心，從多個(gè)方面研究了性賄賂入罪的必要性和可行性，并進(jìn)一步研究了性賄賂罪的入罪歸屬，提出了

2、應(yīng)該將性賄賂歸入職務(wù)犯罪中的觀點(diǎn)。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞]性賄賂；入罪；必要性；可行性 </p><p>　　當(dāng)前，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)結(jié)構(gòu)也日益復(fù)雜，種種腐敗犯罪的手段更是“異彩紛呈”：除了較為傳統(tǒng)的財(cái)物以及各類(lèi)卡證賄賂之外，還有一些類(lèi)似安排工作等的手段，目前，以美人計(jì)為主要手段的性賄賂也不斷“浮出水面”，進(jìn)入到社會(huì)的視野和探討之中。原最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)趙登舉曾向社會(huì)披露：

3、查辦的省部級(jí)干部大案中，幾乎每人都有情婦，被查出的貪官污吏中95%都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中65%與“包二奶”有關(guān)。這說(shuō)明，性賄賂行為不僅普遍存在，而且已經(jīng)產(chǎn)生了十分嚴(yán)重的消極影響。 </p><p>　　一、性賄賂的概念和特點(diǎn) </p><p>　　性賄賂，顧名思義就是以性交易作為主要手段，并從中獲得相應(yīng)的利益。在這一體系中，行賄者以自身利益為目的，并以性交易作為主要手段；而性受賄者則利

4、用職務(wù)上的便利，接受性服務(wù)者，并為其謀取相應(yīng)的利益。 </p><p>　　性賄賂有以下三個(gè)特點(diǎn)：首先是交易性。性賄賂中具有濃郁的功利色彩，是一種權(quán)色交易的行為，而性是行賄者的主要籌碼，相應(yīng)的利益是其主要的目的，正是這樣的交易賦予了性賄賂濃郁的社會(huì)色彩。性，是一個(gè)有關(guān)生物生殖的概念，普通的性行為是一種與道德緊密掛鉤的行為，在這里，之所以將性行為稱(chēng)作是賄賂，就是因?yàn)槠渲胁徽?dāng)?shù)臋?quán)色交易。其次是隱秘性。這是很多賄賂手

5、段的共同特征，但與其他相比，性賄賂的隱秘性則大得多，因?yàn)檫@是僅發(fā)生在進(jìn)行交易的兩個(gè)人之間的事，甚至還是一件涉及違背道德但卻不為法律所明確禁止的事。由于性賄賂自始至終都只涉及兩個(gè)人，再加上行為的隱秘性和隱私性，因此，這一行為在進(jìn)行排查時(shí)會(huì)遇到巨大的障礙。最后是自愿性。所謂的自愿性，包含兩個(gè)層次的意思：第一，雙方在進(jìn)行交易之前就已經(jīng)有相應(yīng)的協(xié)議，并非為一方強(qiáng)迫所為。第二，雙方對(duì)交易的“不合理”性質(zhì)心知肚明，但仍進(jìn)行交易。這一自愿性，充分決定

6、了性賄賂不可能存在所謂的索賄行為。 </p><p>　　二、性賄賂入罪之辯合 </p><p>　　（一）性賄賂入罪反對(duì)說(shuō) </p><p>　　是否應(yīng)該或者能夠?qū)⑿再V賂這一行為入罪，是當(dāng)前社會(huì)上廣泛探討和辯論的一個(gè)熱門(mén)話題，在這之中，反對(duì)者和提倡者從各個(gè)角度為自己的論點(diǎn)找到了充分的依據(jù)。作為一名提倡者，筆者將從反對(duì)者的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)其一一進(jìn)行分析。 </p&

7、gt;<p>　　反對(duì)者之所以支持性賄賂出罪，主要是從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮的： </p><p>　　第一，性賄賂入罪還存在一定的構(gòu)成要素障礙。在這一論據(jù)中，反對(duì)者列出了兩個(gè)方面的子論據(jù)，一方面，有關(guān)對(duì)賄賂行為的相關(guān)立法模式，目前主要有財(cái)物說(shuō)、財(cái)產(chǎn)性利益以及需要說(shuō)三個(gè)方面，而如何將性這一要素進(jìn)行界定，則是目前的法律爭(zhēng)議點(diǎn)，并不確定。另一方面，反對(duì)者普片認(rèn)為，性賄賂案例中的性行為是否具有非難性是很難判定

8、的，因?yàn)橛行┬孕袨榈姆?wù)者與接受者之間有可能存在一定的感情基礎(chǔ)（如情婦等），而在這種情況下很難做出合理而又科學(xué)的審判和定罪。 </p><p>　　第二，性賄賂入罪存在倫理障礙。反對(duì)者提出“如果把“性賄賂”入罪，存在著巨大的倫理障礙，甚至可以理解成是對(duì)女性的侮辱”，他們認(rèn)為，將性賄賂入罪的前提是有入罪要素，而這一要素就是性及其背后的女性，這相當(dāng)于將女性與財(cái)物等同起來(lái)，而在對(duì)性賄賂進(jìn)行定量和定性的過(guò)程中，無(wú)疑要涉及

9、到對(duì)性行為的細(xì)致過(guò)程（次數(shù)、方式等）進(jìn)行排查，這是對(duì)其的人格侮辱。由此，很多反對(duì)者認(rèn)為，性賄賂更多的應(yīng)該是一種與道德掛鉤的社會(huì)行為，而不適宜將其納入法律行為的行列中。 </p><p>　　第三，性賄賂的入罪很容易對(duì)人權(quán)構(gòu)成侵犯，違背了刑法的謙抑性。反對(duì)者認(rèn)為：“刑法作為一部最具有強(qiáng)制色彩、最嚴(yán)厲的法，應(yīng)當(dāng)采取謙抑和謹(jǐn)慎的態(tài)度?！背酥猓蠖鄶?shù)反對(duì)者從性賄賂是否具有嚴(yán)重的危害性和是否具有應(yīng)受刑罰的不可避免性來(lái)支

10、撐這一論點(diǎn)。他們認(rèn)為，與錢(qián)財(cái)?shù)绕渌馁V賂方式方式相比，性賄賂對(duì)社會(huì)造成的危害顯得不是太大。另外，由于無(wú)法對(duì)賄賂雙方作出適合的刑罰，因此，可以將性賄賂納入到其他的法律中，不需要將所有的懲罰和法律指引都集中于刑法中，由此，他們認(rèn)為性賄賂具有一定的刑法可避免性。 </p><p>　　第四，性賄賂入罪的調(diào)查和取證十分困難。反對(duì)者認(rèn)為，性賄賂是發(fā)生在兩個(gè)人之間的具有一定私密性的行為，并且這一行為在事發(fā)之后基本上都不留明顯

11、的痕跡，加上我國(guó)的司法資源十分稀缺，相關(guān)的取證技術(shù)不夠先進(jìn)，因此，對(duì)性賄賂進(jìn)行調(diào)查和取證的過(guò)程也是一個(gè)極度浪費(fèi)司法資源的行為。 </p><p>　?。ǘ┬再V賂入罪的必要性分析 </p><p>　　從以上的歸納中，反對(duì)者堅(jiān)決認(rèn)為：性賄賂不應(yīng)該輕易入罪，更應(yīng)該將其視為一種社會(huì)道德行為。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)還存在很大的片面性，有斷章取義和因噎廢食之嫌，性賄賂應(yīng)該入罪，可以從以下幾點(diǎn)來(lái)證明：

12、</p><p>　　第一，性賄賂的主觀惡性和對(duì)社會(huì)造成的嚴(yán)重危害。性賄賂從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是賄賂者和行賄者在自愿性的基礎(chǔ)上做出的具有主觀惡性的行為，因?yàn)檫@一行為，無(wú)論是從目的、過(guò)程和結(jié)果來(lái)看，都會(huì)對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的危害，而賄賂者明知這一行為會(huì)帶來(lái)危害，卻仍進(jìn)行精密的計(jì)劃和實(shí)施，這與刑法中所提倡的故意犯罪是項(xiàng)符合的。另外，性賄賂這一行為直接導(dǎo)致了政府官員的腐敗，并間接引導(dǎo)一種低下的社會(huì)道德風(fēng)俗，它利用法律的空隙，對(duì)其造成

13、了嚴(yán)重的猥褻。因此，我們應(yīng)該重新審視行賄賂行為，對(duì)其作出必要的法律約束。 </p><p>　　第二，性賄賂入罪具有倫理道德基礎(chǔ)。單純的性關(guān)系，是一種屬于道德范疇的概念，可是在性賄賂的體系中，權(quán)色交易的行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)越出了道德范疇。而在法律體系中，由于缺乏對(duì)性賄賂的明確規(guī)定，因此，很多人認(rèn)為性賄賂是游離于法律與道德之間的灰色地帶。然而，法律與道德是評(píng)價(jià)是非的兩種主要手段，在這之間，是不允許存在真空地帶的，性賄賂顯然

14、已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了道德的底線，是道德體系中的失范行為，應(yīng)該受道德的調(diào)整，但是，以社會(huì)輿論為主的道德譴責(zé)是不具有強(qiáng)制性的，對(duì)性賄賂這樣的行為而言，社會(huì)譴責(zé)不會(huì)起到有效的作用，因此，我們充分需要法律這一工具對(duì)對(duì)進(jìn)行調(diào)整。 　　第三，性賄賂入罪并未與刑法的謙抑性相沖突。刑法的謙抑性是指“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益，即有效地預(yù)防和控制犯罪?！毙再V賂的入罪，不僅沒(méi)有違背這一謙抑性，而且

15、正好是刑法謙抑性的體現(xiàn)，這首先是因?yàn)樾谭ǖ闹t抑性并不排斥將相關(guān)的道德倫理規(guī)范上升為刑法規(guī)范，性賄賂中所涉及的兩性關(guān)系，雖然在表面上看是道德和精神上的概念，但是，就其本質(zhì)而言，它是一種賄賂行為，不論行賄的是財(cái)物還是肉體，都直接導(dǎo)致了社會(huì)腐敗的</p><p>　　第四，性賄賂入罪已經(jīng)有立法先例。性賄賂入罪在我國(guó)先古時(shí)期就有相應(yīng)的立法記載：“帝紂囚西伯于羨里，閎夭之徒患之，乃求有萃氏美女……因殷嬖臣而獻(xiàn)之紂，紂大悅，

16、日：‘此一物足以釋西伯，況其多乎！’乃釋西伯，賜之弓矢斧鉞，使西伯得征伐?！边@是摘自《史記?周本紀(jì)》中的我國(guó)最早的性賄賂立案記載。自古以來(lái)，我國(guó)對(duì)性賄賂行為都是予以嚴(yán)厲懲罰的，這說(shuō)明性賄賂立法在我國(guó)是有歷史依據(jù)的。另外，目前，在我國(guó)香港地區(qū)，已經(jīng)有了相應(yīng)的性賄賂立案條例。這更加說(shuō)明了，性賄賂作為一種違法行為而入罪是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。 </p><p>　　第五，性賄賂入罪偵查有相應(yīng)的技術(shù)支撐。在取證難這個(gè)問(wèn)題上，筆者

17、認(rèn)為，可以引用國(guó)外以及我國(guó)香港地區(qū)所用的特殊偵查法，對(duì)性賄賂作專(zhuān)門(mén)的偵查，例如電話監(jiān)聽(tīng)、電子跟蹤、電子監(jiān)聽(tīng)以及秘密牌照等，并引入相應(yīng)的特工對(duì)其行賄行為進(jìn)行秘密錄像。以此來(lái)獲取證據(jù)，以便根據(jù)事實(shí)對(duì)性賄賂的相關(guān)人員作出公平合理的處罰。 </p><p>　　第六，性賄賂入罪是人心所向。性賄賂嚴(yán)重超越了社會(huì)道德的底線，在社會(huì)上引起了廣泛的轟動(dòng)，并為人們所深深?lèi)撼?。?007年，北京楓葉咨詢有限公司受中國(guó)社會(huì)調(diào)查的委托，

18、對(duì)全國(guó)的公眾做了一個(gè)專(zhuān)門(mén)的調(diào)查，主要搜集針對(duì)性賄賂的民意所向，這份調(diào)查的結(jié)果顯示：69.9%的人認(rèn)為性賄賂是嚴(yán)重的。其中17.3%的被訪者認(rèn)為“非常嚴(yán)重”。當(dāng)問(wèn)到是否應(yīng)該在刑法《刑法》中增加“性賄賂罪”這一問(wèn)題時(shí)，有84.7%的公眾認(rèn)為應(yīng)該增加，而僅僅有6.2%的公眾認(rèn)為不應(yīng)該增加，另外9.1%公眾的回答是：不清楚。除此之外，在2008年3月，某論壇雜志網(wǎng)上就賄賂的問(wèn)題展開(kāi)了以“黨政領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)該謹(jǐn)防哪些誘惑”為主題的調(diào)查，其中，性賄賂以

19、1862票高居榜首，并有92%的受訪者表示：堅(jiān)決不能縱容落馬貪官的種種腐敗行為。 </p><p>　　第七，性賄賂入罪有相應(yīng)的法律依據(jù)?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》是任何一個(gè)聯(lián)合國(guó)成員所應(yīng)遵守的，而就是在這個(gè)公約里的第15條有明確的規(guī)定：凡是直接或間接向公職人員不正當(dāng)好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規(guī)定為犯罪行為，而公職人員直接或間接索取或收受不正當(dāng)好處的，以作為其執(zhí)行或不執(zhí)行公務(wù)的條件的，也被認(rèn)為是犯罪。 &l

20、t;/p><p>　　三、性賄賂納入職務(wù)犯罪之必要性分析 </p><p>　　性賄賂的入罪是民心所向并且是具備條件的，但是，如何將性賄賂進(jìn)行歸罪也是當(dāng)前一個(gè)重要的議題。在這個(gè)問(wèn)題上，有的人認(rèn)為應(yīng)將其劃為獨(dú)立的罪名，并加入到刑法中去；還有人認(rèn)為應(yīng)將其歸入到賄賂罪中。在這里，筆者認(rèn)為可以將其歸入到職務(wù)犯罪中去。具體依據(jù)是： </p><p>　　第一，從性賄賂的犯罪構(gòu)成分

21、析。性賄賂的客體，很明顯是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，對(duì)于國(guó)家工作人員而言，廉潔奉公是其工作的首要原則，若有任何行為對(duì)這一原則構(gòu)成了威脅，都應(yīng)該被嚴(yán)肅處理。而性賄賂以一種新的犯罪形式，直接威脅到了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔。另外，從客觀條件來(lái)看，性賄賂是一種建立在職務(wù)權(quán)利上的權(quán)色交易，受賄者正是利用自己職務(wù)上的便利，為提供性服務(wù)的行賄者謀取利益，這明顯是對(duì)職務(wù)權(quán)利的褻瀆，與當(dāng)前所有的職務(wù)犯罪法的相關(guān)條例相符。最后，主觀條件來(lái)看，性賄賂的雙方對(duì)

22、這一行為帶來(lái)的后果心知肚明，卻仍知法犯罪，在主觀意識(shí)上，是具有惡性的，而這一主觀意識(shí)的實(shí)施，是通過(guò)對(duì)職務(wù)的褻瀆。 </p><p>　　第二，從性賄賂的危害點(diǎn)分析。性賄賂這一行為本身就具有很大的社會(huì)危害性，但這一危害性的著力點(diǎn)卻是各不相同的，在道德體系里，這一行為是一種不良行為，因此，本身就受道德的譴責(zé)和排斥，對(duì)社會(huì)道德風(fēng)氣的引導(dǎo)性就不會(huì)太大。但就從法律體系看，這一行為一般都伴隨著國(guó)家工作人員的腐敗行為而出現(xiàn)，使

23、國(guó)家工作人員的腐化和對(duì)國(guó)家職務(wù)的褻瀆，是性賄賂行為最大的危害點(diǎn)，這直接影響到國(guó)家管理是否能夠有序和穩(wěn)定的問(wèn)題，而這一影響，最先是從基于國(guó)家職務(wù)上的性賄賂開(kāi)始的。 </p><p><b>　　四、小結(jié) </b></p><p>　　綜上所述，性賄賂是一種具有極大危害性的行為，目前，對(duì)這一行為雖然未有明確的法律規(guī)定，但是，將其入罪卻是迫在眉睫的事。只有對(duì)性賄賂采取嚴(yán)格的

24、道德和法律約束，才能有效肅清這一腐化行為，并將其惡性影響最小化。 </p><p><b>　　[注釋] </b></p><p>　?、俦R歡歌.性賄賂入罪問(wèn)題探究[J].經(jīng)濟(jì)與法（企業(yè)報(bào)道）.2012年第6期。 </p><p>　?、冖蹌倧?“性賄賂”慎入刑[J].法制與社會(huì)（理論新探）.2012-6。 </p><p&

25、gt;　?、荜惻d良.刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996，（3）：30。 </p><p>　?、菘稻?新問(wèn)題還是老問(wèn)題：性賄賂的入罪與出罪[J].法治研究.2013年第2期。 </p><p>　?、蘖料嗖?，楊莉英，牛金玲.性賄賂納入賄賂罪的必要性[J].法制與社會(huì)2010年12月。 </p><p>　?、唔n金甲，胡樂(lè)樂(lè).淺析性賄賂犯罪[J].政法論壇

26、.2010年。 </p><p><b>　　[參考文獻(xiàn)] </b></p><p>　　[1]盧歡歌.性賄賂入罪問(wèn)題探究[J].經(jīng)濟(jì)與法（企業(yè)報(bào)道）.2012，（6）. </p><p>　　[2]亮相博，楊莉英，牛金玲.性賄賂納入賄賂罪的必要性[J].法制與社會(huì)2010-12. </p><p>　　[作者簡(jiǎn)介]劉蘭