財(cái)產(chǎn)罪中違法一元論與違法多元論對立之展開

1、<p>　　財(cái)產(chǎn)罪中違法一元論與違法多元論對立之展開</p><p>　　[摘要] 違法一元論與違法多元論在財(cái)產(chǎn)罪中存在廣泛對立。財(cái)產(chǎn)罪法益具有秩序維持的一面，經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說更為可取。刑法上所有權(quán)的實(shí)體與民法不同，是與物有關(guān)的利益歸屬。刑法根據(jù)自身利益保護(hù)的需要認(rèn)定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)，并未完全依照民法規(guī)定。對于所有權(quán)歸屬的證明，刑法不受民事訴訟最終結(jié)論的左右。在財(cái)產(chǎn)罪解釋論上，應(yīng)充分注意刑民違法判斷的差異性

2、。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞] 財(cái)產(chǎn)罪；法益；經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說；所有權(quán)；財(cái)產(chǎn)關(guān)系 </p><p>　　[中圖分類號]D914；D913 </p><p><b>　　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A </b></p><p>　　[文章編號] 1673-5595（2013）04-0038-06 </p><p&g

3、t;　　財(cái)產(chǎn)罪是以侵犯財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的犯罪，因此，有關(guān)財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在刑法上該如何評價(jià)，成為研究中不可回避的重要問題。追求民法和刑法兩個(gè)法領(lǐng)域之間的違法統(tǒng)一性的違法一元論，與強(qiáng)調(diào)民法和刑法的違法性評價(jià)相對性的違法多元論，在財(cái)產(chǎn)罪的諸多問題上存在對立。充分展開這種對立，不但可以深化對違法一元論與違法多元論之爭的認(rèn)識，還能促使司法者不斷追問財(cái)產(chǎn)罪相關(guān)問題解釋論的妥當(dāng)性，這種助益，當(dāng)然也可延展至整個(gè)刑法分論。本文擬在介紹違法一元論與違法多

4、元論的學(xué)說對立基礎(chǔ)上，對財(cái)產(chǎn)罪中密切關(guān)涉該對立的贓物、違禁品的竊取、所有權(quán)的本體含義、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)、所有權(quán)歸屬的證明等問題展開研討，以期對財(cái)產(chǎn)罪理論與實(shí)務(wù)有所裨益。 </p><p>　　一、違法一元論與違法多元論的學(xué)說對立 </p><p>　　將具有階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成為一個(gè)體系的時(shí)候，被稱為“法秩序”。.[1]法秩序是由復(fù)數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成的，形成不同的法領(lǐng)域，在多數(shù)場合下，受

5、按照一定事項(xiàng)所系統(tǒng)指定的法規(guī)群的制約。如在民法中所規(guī)定的不法原因給付的場合，民法規(guī)定委托人沒有請求返還財(cái)物的權(quán)利，那么，在接受不法原因給付的人將該物消費(fèi)掉的情況下，就不成立侵占罪？這就牽涉法秩序的統(tǒng)一性問題，需要在刑法上進(jìn)行妥適考慮。 </p><p>　　眾所周知，不同法領(lǐng)域間應(yīng)當(dāng)盡可能地避免矛盾，即維系所謂法秩序的統(tǒng)一性。不能出現(xiàn)以下事態(tài)：在同一社會(huì)狀況之下的完全相同的行為，為民法所允許，不成立不法行為，不成

6、為損害賠償?shù)膶ο螅谛谭ㄉ鲜潜唤沟倪`法犯罪行為，是刑罰的對象。但是，在不同法領(lǐng)域中，都各有其固有的目的性即獨(dú)特性，因此，即便是對同一對象進(jìn)行調(diào)整，也具有不同的作用，需要相對地、多元地進(jìn)行把握。 </p><p>　　在刑法學(xué)中，存在違法性的概念是要在所有的法領(lǐng)域中統(tǒng)一進(jìn)行理解，還是要根據(jù)各個(gè)法領(lǐng)域個(gè)別加以理解的問題。對此，存在“違法一元論”與“違法多元論”的對立。前者認(rèn)為，違法性判斷在法秩序整體上是一元性的，

7、基本上主張違法的統(tǒng)一性；后者主張刑法上的違法性應(yīng)以是否值得處以刑罰的判斷為前提，和民法等的違法性不同。違法一元論的思想基礎(chǔ)是法秩序的統(tǒng)一性，即不同法領(lǐng)域在立法、法律解釋適用上不能相互矛盾和沖突。如果法領(lǐng)域間不協(xié)調(diào)，國民就會(huì)不知所措。就此意義而言，法秩序的統(tǒng)一性意味著違法一元論。.[2]違法一元論內(nèi)部又有嚴(yán)格的違法一元論與緩和的違法一元論之分。相反，違法多元論認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)的法包含著各種各樣的矛盾，沒有必要全部消除這些矛盾，只要在法秩序目的所

8、必要的范圍內(nèi)、在可能的前提下消除矛盾就夠了，沒有必要將其絕對排除。.[3]也有學(xué)者主張，違法多元論有刑法違法性判斷一定要與其他法領(lǐng)域不一致之嫌，可事實(shí)是，其并不排斥評價(jià)一致的情形，所以應(yīng)以“違法的相對判斷”取代之.[4]，但其意旨仍是違法的多元。 </p><p>　　法秩序統(tǒng)一性與刑法違法性的關(guān)系，必須考量以下兩方面的問題：（1）其他法領(lǐng)域合法的行為，刑法上該當(dāng)構(gòu)成要件，是否在刑法中也要認(rèn)定為合法？（2）其他法

9、領(lǐng)域被禁止的行為，刑法上也該當(dāng)構(gòu)成要件，是否在刑法上也具有違法性？嚴(yán)格的違法一元論對上述兩個(gè)問題均持肯定態(tài)度；緩和的違法一元論對（1）持肯定態(tài)度，對（2）則是否定；違法多元論對兩個(gè)問題均予以否定。在德國，嚴(yán)格的違法一元論占多數(shù)，但也有著名學(xué)者主張違法性的相對思考。.[5]在日本，嚴(yán)格的違法一元論從來就沒有什么市場，緩和的違法一元論幾乎是違法一元論的代名詞，呈現(xiàn)緩和的違法一元論與違法多元論對立的態(tài)勢。 </p><p&

10、gt;　　中國石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2013年8月 </p><p>　　第29卷第4期王駿：財(cái)產(chǎn)罪中違法一元論與違法多元論對立之展開 </p><p>　　在中國的狀況是，違法一元論與違法多元論的對立并未充分展開。學(xué)者們在引介德日有關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，基本偏向違法一元論。.[67]在刑法各論的解釋論上，有時(shí)卻不自覺地放棄了該立場，倒向違法多元論。例如，對以“義賣”方式欺騙被害人購買，

11、但款項(xiàng)并未用于承諾事項(xiàng)時(shí)，學(xué)者多認(rèn)為即便存在對待給付，從整體上來講被害人財(cái)產(chǎn)并無損失，但其“給付目的”并未實(shí)現(xiàn)，這一利益也需要進(jìn)行保護(hù)，這實(shí)際上是將“轉(zhuǎn)移占有”作為詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失，在違法一元論看來，有使民法上的保護(hù)法益形式化、空洞化之嫌。這已經(jīng)不是違法一元論而是違法相對論的立場了。所以，以違法一元論與違法多元論的對立為切入點(diǎn)，反思財(cái)產(chǎn)罪中的相關(guān)問題，極具研究價(jià)值。 </p><p>　　二、贓物、違禁品的竊取

12、：圍繞法律的財(cái)產(chǎn)說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說 </p><p>　　實(shí)務(wù)中，經(jīng)常碰到如下疑問：被害人（所有權(quán)人）從盜竊犯那里竊回被盜財(cái)物，是否構(gòu)成盜竊罪？第三人從盜竊犯那里竊取所盜贓物的，是否構(gòu)成盜竊罪？從持有毒品、淫穢物品等違禁品的人那里竊取其占有的違禁品的，是否構(gòu)成盜竊罪？上述問題是日本、德國刑法理論中關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪法益討論的熱點(diǎn)。在日本，關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪的法益，主要圍繞著保護(hù)本權(quán)還是保護(hù)占有而展開，產(chǎn)生了本權(quán)說、占有說以及各種中

13、間說之間的對立；德國刑法理論上則存在著法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的爭議。日本的本權(quán)說、占有說乃至各種中間說，國內(nèi)學(xué)者介紹比較多，但對于德國的法律的財(cái)產(chǎn)說和經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，國內(nèi)學(xué)者了解還不多。而且，就違法一元論與違法多元論的對立，用法律的財(cái)產(chǎn)說和經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說理論比本權(quán)說和占有說理論能更為直觀地予以說明。因此，此處選取法律的財(cái)產(chǎn)說和經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說視角展開探討。 　　法律的財(cái)產(chǎn)說以違法一元論為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑法上值得保護(hù)的財(cái)產(chǎn)只

14、限于民法上合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但財(cái)產(chǎn)有無經(jīng)濟(jì)或金錢價(jià)值在所不問。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說以違法多元論為基礎(chǔ)，認(rèn)為即便是民法上不能稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益，只要具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也值得用刑法加以保護(hù)，應(yīng)當(dāng)將其包括在財(cái)產(chǎn)之內(nèi)，完全不用</p><p>　　所有權(quán)人從盜竊犯手中竊回被盜財(cái)物的，法律的財(cái)產(chǎn)說會(huì)因被害人存在合法的所有權(quán)、不存在盜竊罪的法益，故而認(rèn)定其不構(gòu)成盜竊罪；法律的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，盜竊犯的占有對于被害人來說是不合法的，所以被害人的

15、行為不構(gòu)成盜竊罪。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說通常認(rèn)為，盜竊犯對贓物的占有也是一種值得保護(hù)的法益，被害人的行為除能夠被評價(jià)為自救行為而阻卻違法性以外，行為違法性能夠肯定。當(dāng)然，被害人可能因?yàn)椴痪哂蟹欠ㄕ加心康亩粯?gòu)成盜竊罪。 </p><p>　　第三人從盜竊犯手中竊取贓物的，法律的財(cái)產(chǎn)說論者有主張無罪的，理由是盜竊犯不享有所有權(quán)與本權(quán)，也不享有返還請求權(quán).[9]；也有主張構(gòu)成犯罪的，理由是，盜竊犯對贓物的占有不能對抗所有權(quán)人，

16、但能夠?qū)沟谌耍坏谌饲趾ΡI竊犯的占有，也是對所有權(quán)的間接侵害。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說顯然會(huì)認(rèn)為第三人對贓物的竊取對于盜竊犯來說，也存在經(jīng)濟(jì)上的損害，自然構(gòu)成盜竊罪。法律的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，盜竊犯對贓物的占有對于所有權(quán)人而言是違法的，但對于第三人來說是合法的，從法秩序的統(tǒng)一性角度考慮，也應(yīng)作為犯罪對待。.[10]63164 </p><p>　　對于違禁品的持有，在法律上是非法的，竊取非法持有者手中的違禁品的，按照法律的

17、財(cái)產(chǎn)說，應(yīng)得出無罪的結(jié)論。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說顯然會(huì)認(rèn)為對違禁品的占有也是一種值得保護(hù)的法益，其他人實(shí)施的竊取行為，也使得持有人遭受了經(jīng)濟(jì)上的損害，故構(gòu)成盜竊罪。法律的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說通常也主張有罪說，理由是，這種非法持有，雖然不能對抗國家，但也沒有讓渡給第三者的義務(wù)，因此，也應(yīng)認(rèn)為是刑法上的財(cái)產(chǎn)。.[10]164 </p><p>　　法律的財(cái)產(chǎn)說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的背后各自存在違法一元論與違法多元論的支撐。核心問題在于：刑法

18、對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，是否必須完全依從于民法？法律的財(cái)產(chǎn)說持肯定態(tài)度，但這種限定顯然過窄，當(dāng)然不足取。德國的審判實(shí)踐在1910年以前都是采取法律的財(cái)產(chǎn)說，但此后則采取了經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，刑法理論在20世紀(jì)30年代后以經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說為主流。法律的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說在一些具體問題上得出的結(jié)論不具有說服力。例如，該說認(rèn)為，第三人從盜竊犯手中竊取、騙取贓物的構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪，理由是所謂的間接侵害，即侵害了原所有權(quán)人的所有權(quán)?？墒?，其一，一個(gè)所有權(quán)受到兩次侵犯

19、，被刑法兩次評價(jià)，其妥當(dāng)性值得懷疑；其二，盜竊犯不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于有權(quán)處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，所以第三人的騙取行為不屬于以原所有權(quán)人為被害人、盜竊犯為被騙人的三角詐騙，當(dāng)然更不可能是行騙人與盜竊犯間的詐騙，因?yàn)楸I竊犯根本不是被害人，所以認(rèn)定行騙人構(gòu)成詐騙罪存有疑問。 </p><p>　　經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說契合刑法維持財(cái)產(chǎn)秩序的意旨。財(cái)產(chǎn)罪的法益，除了具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還有既存的財(cái)產(chǎn)秩序。無論是日本的本權(quán)說

20、還是德國的法律的財(cái)產(chǎn)說，都不得不在針對違禁品的竊取、騙取行為能否定罪上進(jìn)行讓步，占有說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的優(yōu)越性在這一難點(diǎn)上凸顯。原因在于，法律強(qiáng)調(diào)非法占有不應(yīng)得到法律的保護(hù)，旨在說明非法占有人不能取得相關(guān)的權(quán)利，而不是認(rèn)可他人可以隨意改變該占有事實(shí)，對該占有隨意侵害。為了維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，即便對于非法占有，各國都無一例外地堅(jiān)持，只有國家機(jī)關(guān)依照法定程序才能改變，私力救濟(jì)只在極其例外的條件下才允許行使。當(dāng)然，從法感情上說，認(rèn)定所

21、有權(quán)人構(gòu)成犯罪難以接受，可是，肯定其行為違法并不等于構(gòu)成犯罪，所有權(quán)人完全可以因不具有非法占有目的而無罪。重要的是，限制私力救濟(jì)、維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，對于正在健全法制的中國來說，起到的正面作用不可低估。 </p><p>　　三、所有權(quán)的本體含義：以“錯(cuò)誤匯款”為例 </p><p>　　在民法中，作為民事權(quán)利，所有權(quán)是所有人享有的獨(dú)占的支配權(quán)；作為一種民事法律關(guān)系，所有權(quán)是由特定的所有人與不特

22、定的義務(wù)人在特定的財(cái)產(chǎn)上形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。.[11]所有權(quán)的標(biāo)的原則上為有體物，而民法上的物具有四個(gè)特征：須可為權(quán)利客體；須為有體；須為人力所能支配；須獨(dú)立為一體。.[12]在刑法中，雖然說將財(cái)產(chǎn)罪法益界定為所有權(quán)，但實(shí)際上，認(rèn)定的犯罪對象遠(yuǎn)超民法所有權(quán)的涵攝范圍。最高人民法院關(guān)于盜竊罪的司法解釋將有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證作為犯罪對象，而這三種嚴(yán)格地說并不屬于民法中財(cái)產(chǎn)的范疇：有價(jià)支付憑證既可能代表一定的債權(quán)關(guān)系，如存折，也可

23、能代表一定的物權(quán)關(guān)系，如提貨單、倉單、提單；有價(jià)證券所代表的，形式上是債權(quán)，實(shí)質(zhì)上是所有權(quán)，但不能說有價(jià)證券是所有權(quán)標(biāo)的；有價(jià)票證，也可能代表一定的債權(quán)關(guān)系，如機(jī)票。從民法上講，盜竊這些票證雖然侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但并不直接表現(xiàn)為侵犯所有權(quán)，而可能是債權(quán)。刑法中的所有權(quán)范疇，并不限于《民法通則》第71條規(guī)定的內(nèi)容，更接近于民法中“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念。.[13]有學(xué)者總結(jié)刑民所有權(quán)的區(qū)別是：民法上的所有權(quán)是對具體物的排他的支配和處分，刑法上

24、所有權(quán)的實(shí)體</p><p>　　錯(cuò)誤匯款是指，在銀行匯款過程中出現(xiàn)了錯(cuò)誤，使得匯款進(jìn)入非真正收款人的賬戶的情形。此時(shí)，如果收款人明知錯(cuò)誤匯款的事實(shí)，仍然取出存款時(shí)，其行為是否構(gòu)成有關(guān)的財(cái)產(chǎn)罪？ </p><p>　　否定收款人存款占有的學(xué)說認(rèn)為匯款人與收款人之間并無交易上的原因關(guān)系，因此銀行與收款人之間的存款債權(quán)也不成立。可是，在日本，該論點(diǎn)因日本最高法院1996年4月26日的民事判決正

25、面認(rèn)可了收款人與銀行之間的普通存款債權(quán)而土崩瓦解。于是，該說又轉(zhuǎn)而尋求其他的支撐點(diǎn)。即，銀行一旦支付，就卷入了匯款人與收款人間的糾紛，這種“不利益”也值得保護(hù)，即實(shí)際執(zhí)行的應(yīng)對措施及其意義受到關(guān)注。這樣，一旦收款人隱瞞事實(shí)取得匯款，就構(gòu)成詐騙罪。肯定收款人取款權(quán)限的學(xué)說，當(dāng)然肯認(rèn)收款人對匯款的占有，因此其取款行為沒有侵害銀行資金，而只是侵害了匯款人的現(xiàn)金，構(gòu)成脫離占有物侵占罪。.[15] 　　否定說的立論難以維持。只要承認(rèn)收款人的取款

26、權(quán)限，就不得不說，其并無告知事實(shí)的義務(wù)，銀行也不得拒付，即使支付，損失也不在銀行。銀行通過拒付避免自己卷入糾紛，更不是詐騙罪要保護(hù)的利益?？隙ㄕf的問題點(diǎn)是，作為脫離占有物侵占罪對象的“他人的財(cái)物”何在？根據(jù)上述日本民事判例，匯款人僅僅享有債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，這一權(quán)利與收款人的存款債權(quán)在效力等級上是相同的。換言之，匯款人并不享有所謂值得保護(hù)的“所有權(quán)”，以所有權(quán)作為法益的脫離</p><p>　　但中國的

27、情形則不同，刑法分則中的“財(cái)產(chǎn)”涵蓋“財(cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”，完全可以將“財(cái)物”擴(kuò)大解釋為包括“財(cái)產(chǎn)性利益”。.[16]對于匯款人享有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，可以作為財(cái)產(chǎn)性利益對待，進(jìn)而認(rèn)定為侵占罪。顯然，這已經(jīng)是違法多元論的思維了。侵占罪的法益在中外均是所有權(quán)，按照金錢“占有與所有同在”的原理，匯款人在匯款時(shí)即失去金錢的所有權(quán)，談何對其所有權(quán)的保護(hù)？按照違法一元論，既然收款人在民法上對錯(cuò)誤匯款有普通債權(quán)，就不能將其取款行為視為違法。可是

28、，錯(cuò)誤匯款與被錯(cuò)誤投遞的郵件這種脫離占有之物一樣，值得動(dòng)用侵占罪進(jìn)行保護(hù)。日本學(xué)者山口厚就認(rèn)為：“倒不如說依靠合同等強(qiáng)化匯款委托人的權(quán)利的內(nèi)容，借此來肯定遺失物等侵占罪成立的主張才是正確的做法?！?[17]按照違法多元論，刑法中的所有權(quán)本體含義本就與民法存在較大差異，在刑法上，將債權(quán)作為所有權(quán)保護(hù)完全可能，這樣，存在將匯款人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)這種債權(quán)解釋為所有權(quán)的空間，進(jìn)而可以據(jù)以認(rèn)定取款人構(gòu)成侵占罪。從中我們也可看出，財(cái)產(chǎn)罪解釋論對

29、民法并非完全依從，這正是違法多元論的初衷。 </p><p>　　四、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)：以“雙重讓與”為例 </p><p>　　在上述錯(cuò)誤匯款的情形中，牽涉到侵占罪。侵占罪的法益被公認(rèn)為是所有權(quán)，但是，在具體解釋論上，除了存在所有權(quán)本體含義的刑民解釋差異之外，還有所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)問題。例如，委托人拜托受托人幫忙購物而將金錢托付給后者保管，刑法學(xué)說一般認(rèn)為：雖然民法上發(fā)生了金錢所有權(quán)與占有

30、同時(shí)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，金錢成為受托人之物，但在刑法上受托金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人；如果不這樣認(rèn)定，侵占罪恐將喪失立法意義。可見，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)，也是刑民對立的焦點(diǎn)之一。而這一對立，在“雙重讓與”中體現(xiàn)得更為充分。 </p><p>　　雙重讓與的典型事例是：甲將不動(dòng)產(chǎn)賣給乙后，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于乙的程序尚未結(jié)束時(shí)，又將該不動(dòng)產(chǎn)賣給丙，并且先完成了丙的移轉(zhuǎn)登記程序而由丙取得所有權(quán)。在刑法中，“占有”既包括事實(shí)上的支配

31、，也包括法律上的支配。所以，即便該不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付給乙，但甲是不動(dòng)產(chǎn)登記名義人，在法律上仍然具有支配力。同時(shí)，根據(jù)買賣合同，甲對乙當(dāng)然負(fù)有協(xié)助轉(zhuǎn)移登記的義務(wù)，所以，甲對不動(dòng)產(chǎn)的占有是基于與乙的委托信任關(guān)系而存在的，而且，在乙支付價(jià)款甚至實(shí)際控制該不動(dòng)產(chǎn)后，其已取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，如果甲又將該不動(dòng)產(chǎn)隨意出賣給丙，當(dāng)然成立侵占罪。這在判例和學(xué)說上都幾乎不存爭議。 </p><p>　　問題在于，認(rèn)為乙已經(jīng)取得不動(dòng)產(chǎn)所有

32、權(quán)的刑法學(xué)說，是否遵循了民法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定？在日本，末川博先生采用“物權(quán)行為獨(dú)自性說”，即買賣合同屬于債權(quán)合同，不能直接發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，只有實(shí)施了所有權(quán)轉(zhuǎn)移這樣的物權(quán)行為時(shí)，才開始引發(fā)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。只有伴有外部征表的行為才是物權(quán)行為，而交付伴有外部征表，將其視為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為合乎社會(huì)習(xí)慣。與之不同的是，川島武宜先生否定物權(quán)行為的獨(dú)自性，認(rèn)為所有權(quán)因買賣合同發(fā)生效力而轉(zhuǎn)移，而買賣合同最本質(zhì)的內(nèi)容是“對價(jià)給付的相互規(guī)

33、定性牽連關(guān)系”，在對方的給付（支付價(jià)款）沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)，自己也可以不實(shí)施給付（轉(zhuǎn)移權(quán)利），這才是買賣合同的本質(zhì)，所以，如果交付了動(dòng)產(chǎn)或者進(jìn)行了轉(zhuǎn)移登記，即使沒有支付價(jià)款，也認(rèn)為發(fā)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，同時(shí)，即使登記上已經(jīng)轉(zhuǎn)移但所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移的思考方式也是可以的。此后的學(xué)說，在末川說與川島說基礎(chǔ)上，將交付、登記、支付價(jià)款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)。.[18]132在中國，《物權(quán)法》第9條第1款明確規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法

34、登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?3條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)</p><p>　　與民法不同，刑法理論上將“支付價(jià)款”作為一元的基準(zhǔn)，即站在“買主應(yīng)受到何種程度的保護(hù)”的立場上。已經(jīng)支付價(jià)款的買主雖可以向賣主提出損害賠償請求，但多數(shù)情況下賣主沒有資力，實(shí)際上難以實(shí)現(xiàn)價(jià)款返還請求權(quán)，如果買主又轉(zhuǎn)賣給他人或者在該土地上又建造建筑物，則會(huì)產(chǎn)生價(jià)款以外的更大損失。設(shè)想，如果丙也已經(jīng)支付價(jià)款，而乙

35、先于丙進(jìn)行了轉(zhuǎn)移登記，遭受損害的是丙，那么，刑法是否要對丙進(jìn)行保護(hù)？本來，在乙已經(jīng)支付價(jià)款的情況下，所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給乙，那么，即便甲有負(fù)丙對其的委托信任，但無從認(rèn)定丙的所有權(quán)，故難以認(rèn)定甲對丙成立侵占罪。但是，這一結(jié)論顯然有違上述“支付價(jià)款”的一元基準(zhǔn)。所以，只能認(rèn)為，甲、乙之間乙擁有所有權(quán)，甲、丙之間丙擁有所有權(quán)，因此，無論甲最終與誰進(jìn)行了轉(zhuǎn)移登記，都成立針對另一方的侵占罪。 </p><p>　　由此可見，在

36、雙重讓與中，因?yàn)樗袡?quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)問題，刑民違法性判定呈現(xiàn)多元的局面。以日本為例，刑法采取“支付價(jià)款”作為一元基準(zhǔn)，民法則做法不一，既有重視登記的立法例，也有將交付、登記、支付價(jià)款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)的。中國則分別對不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)規(guī)定了原則上以登記與交付為基準(zhǔn)。于是，當(dāng)民法采取登記標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，無論甲與乙還是丙登記，另一方都不可能成為不動(dòng)產(chǎn)的所有人，甲的行為沒有違法性，充其量只是一種違背道德的行為；但在刑法上，因?yàn)橹Ц秲r(jià)款即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，所以支付

37、價(jià)款的受害方就值得進(jìn)行保護(hù)，甲的行為具有違法性，構(gòu)成侵占罪。民法采取交付標(biāo)準(zhǔn)時(shí)結(jié)論也是一樣的。只有民法與刑法都將支付價(jià)款作為基準(zhǔn)，違法性評價(jià)才可能“一元”。所以，侵占罪的立法旨趣決定了刑法在雙重讓與問題上，采取了支付價(jià)款作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)，對違法性進(jìn)行了可能與民法不同的“相對”判斷。 　　五、所有權(quán)歸屬的證明：以“他人性”之認(rèn)定為例 </p><p>　　與侵占罪相同，刑法中故意毀壞財(cái)物罪的法益也是所有權(quán)。不

38、言自明，這里的“所有權(quán)”，當(dāng)然必須是“他人”的所有權(quán)。針對自己所有的財(cái)物進(jìn)行毀壞，因?yàn)榫哂刑幏謾?quán)而不可能構(gòu)成該罪。然而，對于故意毀壞財(cái)物的行為，即便刑民均是針對受害人的所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是，完全可能存在行為人與受害人在被毀壞的財(cái)物上存有所有權(quán)糾葛的情形，此時(shí)，所有權(quán)歸屬的證明程度即對所有權(quán)中“他人性”之認(rèn)定，就成為問題。換言之，毀壞時(shí)點(diǎn)上所有權(quán)歸屬不明，“他人性”并未達(dá)到確信不疑的程度，能否認(rèn)定違法性乃至犯罪？ </p>

39、<p>　　在日本，出現(xiàn)了一個(gè)關(guān)于建筑物“他人性”認(rèn)定的著名案例。因?yàn)樽罡卟门兴扇×诵谭ㄅ袛嗟莫?dú)立性說，因此格外受到關(guān)注。該案案情是：被告人所有的建筑物上附有的抵押權(quán)被實(shí)行后，抵押權(quán)人長崎縣漁業(yè)協(xié)同組合聯(lián)合會(huì)（簡稱縣魚聯(lián)）接受了拍賣許可決定，在根據(jù)拍賣進(jìn)行了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記后，執(zhí)行官前去該建筑物執(zhí)行裁判所發(fā)出的不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)命令時(shí)，被告人用斧頭砍斷了該建筑物的支柱，致使房屋毀壞。關(guān)于裁判，被告人一方主張：由于抵押權(quán)的設(shè)定是基于縣魚

40、聯(lián)職員的詐騙，被告人設(shè)定該抵押權(quán)的意思表示因詐騙這一理由而早已被撤銷。因此，抵押權(quán)并不存在。因?yàn)椴淮嬖诘盅簷?quán)，作為競買人的縣魚聯(lián)也就不可能通過基于該不存在之抵押權(quán)而進(jìn)行的競買程序取得該建筑物的所有權(quán)。因?yàn)榻ㄖ锵当桓嫒酥形?，所以被告人的行為最多是毀壞自己的所有物，不?gòu)成損壞建筑物罪。一審判決認(rèn)為，由于不能否定縣魚聯(lián)職員成立詐騙的可能性，關(guān)于本建筑物是否屬于他人所有的問題不能證明排除合理懷疑，所以作出了無罪判決。與之相對，第二審判決在

41、進(jìn)一步審理了詐騙的有無之后，否定了詐騙的成立，認(rèn)定縣魚聯(lián)在被告實(shí)施毀壞行為時(shí)擁有所有權(quán)，所以判決被告成立損壞建筑物罪。被告對此進(jìn)行了上訴，但最</p><p>　　在日本，贊同上述最高裁判所的學(xué)者如井田良認(rèn)為，之所以刑法中認(rèn)定的他人性較民法有所擴(kuò)張，主要是因?yàn)椋好穹ㄉ系乃袡?quán)發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，有保持建筑物現(xiàn)狀的必要；如果完全遵從民法，當(dāng)對民法上的所有權(quán)歸屬發(fā)生誤解時(shí)，卻因?yàn)槭聦?shí)上的錯(cuò)誤阻卻故意，這可能會(huì)弱化權(quán)利保護(hù)。.

42、[19]當(dāng)然，也有學(xué)者堅(jiān)持刑法的從屬性，即刑法的運(yùn)行是對民法上權(quán)利關(guān)系的補(bǔ)強(qiáng)，判斷財(cái)產(chǎn)罪的成立與否時(shí)首先要確認(rèn)民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。.[20]中國學(xué)者劉明祥認(rèn)為，某些情況下，判斷是否有民法上的所有權(quán)，要通過民事訴訟由法院作終審判決后才能確定，民事訴訟是有期限的，不可能由法院作出民事判決再來審理刑事案件。因此，刑法上所有權(quán)他人性的確定不能依賴于民法。.[21] </p><p>　　如果說上述論點(diǎn)還不夠清晰，那么，

43、審理該案的長島法官的補(bǔ)足意見可謂“一針見血”：“民事法的目的在于通過終局性地決定物之所有權(quán)的歸屬以尋求財(cái)產(chǎn)關(guān)系之法律秩序的穩(wěn)定；與之相反，刑法的目的則在于通過對物的現(xiàn)實(shí)所有關(guān)系的保護(hù)，防止既存財(cái)產(chǎn)關(guān)系之法秩序的破壞。”.[18]170長島法官“既存財(cái)產(chǎn)關(guān)系”與上述井田良教授“建筑物現(xiàn)狀”的表述，應(yīng)當(dāng)說意旨完全相同，共同指向毀壞時(shí)點(diǎn)上“現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)秩序”。可見，作為實(shí)務(wù)家的長島法官也好，作為理論家的井田良、劉明祥教授也罷，其思維方式是一樣的，

44、即：為了實(shí)效性地實(shí)現(xiàn)自力救濟(jì)的禁止，以維護(hù)當(dāng)時(shí)既存的財(cái)產(chǎn)秩序，沒有在“所有權(quán)”的權(quán)利歸屬問題上糾結(jié)的必要。在表述刑法的目的時(shí)，長島法官并未使用“所有權(quán)”而使用的是“所有關(guān)系”的概念。筆者的理解是，在建筑物的“他人性”存有爭議時(shí)，可以嘗試將所有權(quán)歸屬的證明程度考慮為“當(dāng)時(shí)建筑物事實(shí)上的所有關(guān)系”。只要證明這一點(diǎn)的存在，即可將縣魚聯(lián)視為“他人”，行為人的毀壞行為當(dāng)然構(gòu)成建筑物毀壞罪，這也是違法相對判斷的理論歸結(jié)。 </p>&

45、lt;p><b>　　六、結(jié)語 </b></p><p>　　在刑法分論中，刑民違法性判斷的差異性隨處可見，在財(cái)產(chǎn)罪領(lǐng)域尤為明顯。民法側(cè)重權(quán)利的回復(fù)，刑法強(qiáng)調(diào)秩序維護(hù)，這是二者之主要差異。本文只是對財(cái)產(chǎn)罪中涉及違法一元論與違法多元論對立的若干問題點(diǎn)進(jìn)行了嘗試性展開，期望能起到拋磚引玉的作用。 </p><p><b>　　[參考文獻(xiàn)] </b&g

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