民事訴訟視野中的憲法規(guī)范

1、<p>　　民事訴訟視野中的憲法規(guī)范</p><p>　　關(guān)鍵詞: 司法審查/憲法司法化/憲法私法化/民事訴訟 </p><p>　　內(nèi)容提要: 解決與憲法相關(guān)的爭議，有憲法司法化和憲法私法化兩種途徑。憲法司法化以維護國家司法統(tǒng)一為目的，以宣告法律是否違憲為手段；憲法私法化則以民事權(quán)益的保護為宗旨，以通過民事訴訟實現(xiàn)民事權(quán)利的生成為內(nèi)容。在中國現(xiàn)有憲法框架下，以憲法基本權(quán)利條款

2、來解釋、修正或者創(chuàng)造民法，是在民事糾紛中彌補法律漏洞的更好方法。憲法私法化在我國民事訴訟中，對于解決新型民事糾紛、創(chuàng)制具體的民事權(quán)利有著重要意義。 </p><p>　　在司法實踐中，我國憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利有相當一部分長期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明文規(guī)定而又沒有具體化為有可操作性和具備救濟功能的憲法基本權(quán)利。一年前，最高司法機關(guān)對公民因憲法權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生糾紛

3、的法律適用問題作出了司法解釋，引起法學(xué)界的爭鳴，不少學(xué)者樂觀地認為該案的審理開創(chuàng)了憲法權(quán)利司法化的先河，實現(xiàn)了憲法與公民民事責任的“對接”；（注：2001年8月23日，山東省高級人民法院對全國首例教育侵權(quán)案作出終審判決，該判決直接的依據(jù)是：最高人民法院根據(jù)山東省高級人民法院的請示，于2001年8月13日作出（2001）法釋25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復(fù)》。其實，在我國最早以法律

4、確認憲法司法化的條文，卻是民事訴訟法中關(guān)于認定選民資格案件的規(guī)定，但遺憾的是因為這一程序的應(yīng)用并不常見，因而民事訴訟中牽涉的憲法問題就被人們忽視或者誤解了。）也有學(xué)者提出不同看法，認為僅在民事審判中援引憲法規(guī)范判案并不等于憲法司法化，該批復(fù)解決的核心問題不過是如何在民事訴訟中將憲法基本權(quán)利與具體的民事權(quán)利相銜接的問</p><p>　　一、憲法司法化與私法化：憲法與民事訴訟程序關(guān)系的基本模式 </p>

5、<p>　?。ㄒ唬椃ㄋ痉ɑ?、私法化與訴訟程序 </p><p>　　最高人民法院于2001年8月13日作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）貌似憲法司法化，但卻不能涵蓋憲法司法化的全部含義。因為這一批復(fù)只是對教育權(quán)具有可訴性和民事保護的可能性給予了確認，并未就法律之間的沖突、法律有無效力等問題作出判斷，因而，簡單地稱之為憲法

6、司法化會誤導(dǎo)社會大眾。更確切地說，我們不能過于樂觀地把這一司法解釋作為憲法司法化的開端。當然，由最高人民法院解釋憲法的做法還是具有很重要的現(xiàn)實意義，通過解釋憲法，避免適用違憲的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)，有利于保護公民的憲法基本權(quán)利和自由，這并不是對民主原則的違反和對審判權(quán)限的超越。 </p><p>　　作為憲法司法化典型代表的司法審查制度有三種模式，即美國普通法院制、法國憲法委員會制和奧地利憲法法院制。

7、在采納普通法院進行司法審查體制的國家，其行政訴訟和刑事訴訟都存在著憲法司法化的契機，但在民事訴訟中卻未必如此。司法審查的目的在于給受到行政機關(guān)侵害的公民以救濟，因而法官總少不了適用憲法，因為大量的行政權(quán)侵犯公民權(quán)利的行為都是行政機關(guān)違反憲法和法律而導(dǎo)致的。這樣，在公民憲法基本權(quán)利受到行政行為的侵害時，當事人有權(quán)要求法院對抽象的行政行為進行司法審查，這時憲法是法院審查行政機關(guān)行為合法與否的依據(jù)。刑事訴訟同憲法的聯(lián)系同樣緊密，西方國家的刑事

8、訴訟甚至被譽為同憲法聯(lián)系最為緊密的部門法，其刑事訴訟實踐成為推動憲法發(fā)展的源動力之一（如美國刑事訴訟中的“米蘭達”規(guī)則，最終成為其憲法修正案的組成部分）。因為面臨著訴訟中處于優(yōu)勢地位的偵查機關(guān)和公訴機關(guān)，公民的憲法基本權(quán)利明顯處于劣勢地位，為此，各國都能夠注意在刑事訴訟中對公民的憲法權(quán)利給予充分的保護。但是在民事訴訟中出現(xiàn)為憲法保護而不為民事法律保護的民事權(quán)益的情況卻非常罕見。因為從憲法的功能定位來看，制定憲法主要是為了控制政府權(quán)力，保

9、護公民的民事權(quán)益是</p><p>　　憲法權(quán)利雖然在我國不具有可訴性，但如果因憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利受到侵犯，它可以被轉(zhuǎn)化為普通的民事訴訟，適用部門法來獲得解決。但憲法制度上的缺失阻卻了憲法規(guī)范在當前民事訴訟程序中的適用，在我國憲法立法和理論中，均未確認憲法訴愿或憲法訴權(quán)的制度，（注：憲法訴愿，也稱憲法訴權(quán)或憲法控訴權(quán)，是憲法權(quán)利主體所享有的對憲法基本權(quán)利實行救濟的基本權(quán)能，亦即“請求保護憲法權(quán)利訴訟”（Am

10、paro），這一術(shù)語源出于拉丁語ante—pararc，其基本語意即為“保護”。）因而當事人發(fā)生帶有憲法因素的民事爭議時，不能基于憲法糾紛的事實向法院起訴要求裁判并且要求法院就憲法爭議作出裁判。憲法訴愿是憲法司法化的前提，而我國目前的憲法體制決定了當事人尚不能享有這一權(quán)能。憲法訴愿的確立，特別是實現(xiàn)憲法司法化，在我國會是一個長期的過程，法院即使認為某一法律違憲，但在現(xiàn)有的憲法體制下，也不能實施司法審查權(quán)。但這并不應(yīng)該稱為阻礙、排除法院，

11、尤其是最高人民法院在訴訟中嚴格地對憲法進行解釋的權(quán)利。惟有如此，方可實現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，在憲法規(guī)范與現(xiàn)實之間架設(shè)溝通的橋梁。 </p><p>　　（二）憲法訴訟與民事訴訟的連接方式 </p><p>　　由于侵犯憲法基本權(quán)利的性質(zhì)較為特殊，故各國在立法中往往確定由特定的機構(gòu)適用特定的程序來審理，以充分、迅速、權(quán)威地保障憲法基本權(quán)利。但在憲法訴訟的運作方面，兩大法系卻存在明顯

12、的分野。 </p><p>　　1．寓憲法訴訟于民事訴訟之中，采納民事附帶憲法訴訟方式的美國模式。美國是典型的“分散型”（decentralized）司法審查模式，即其司法審查權(quán)屬于一切法院，而沒有將其集中于一個特別設(shè)立的憲法法院或最高法院。美國的民事訴訟程序在一定程度上具有憲法特征，其憲法與訴訟程序的連接點有兩個：其一，如果民事程序法與憲法原則抵觸，則違反程序保障的程序法法規(guī)無效；其二，在審理民事案件或刑事案件

13、時，如果涉及有關(guān)法規(guī)違憲，法院必須在對具體案件的判決中將違憲法規(guī)作為附帶（incidental）問題宣告無效。法官在大量的憲法訴訟案件中對憲法作出解釋，如1936年美國聯(lián)邦法院在詹姆斯訴聯(lián)邦案中的法律意見書中指出，對憲法不能作任何狹義和迂腐的解釋。憲法文字是概括性的，其全部和真實含義常常只有考慮隨時間而變化的全部事實才能確定。[1]美國雖然無憲法訴權(quán)和民事訴權(quán)理論，但其立法不但明確、具體，而且充滿了技術(shù)性。其憲法第3條規(guī)定：一個案件或爭

14、議可以由聯(lián)邦法院進行判決的條件是：（1）它必須涉及真正相爭或?qū)沟漠斒氯耍?）必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益，且（3）爭議的問題必須是可以通過運用司法權(quán)力</p><p>　　2．以統(tǒng)一憲法訴訟為核心，憲法訴訟與民事訴訟相分離的模式。如德國的普通法院對于違反憲法問題就無權(quán)審理，普通法院在其民事訴訟等程序中也實行司法消極主義，法官不能超越憲法為裁判，而是由憲法法院采納“統(tǒng)一型”的司法審查模式進

15、行審理。但是，憲法法院即使對某一法律作出認定違憲的裁判也不能代替立法機關(guān)對此進行立法。憲法訴訟的啟動通常有兩種途徑：一是主攻擊（principaliter），即直接向憲法法院起訴，但僅1949年《基本法》規(guī)定的組織方有提起這種訴訟的資格；二是附帶攻擊（incidenter），在這種情形下正在進行的其他程序必須中止，待憲法問題解決之后方可繼續(xù)審理與其相關(guān)的普通民事案件。當然，采取這一模式的國家，其普通法院可以通過解釋法律來實現(xiàn)憲法的私法化

16、。普遍的做法是：當出現(xiàn)對法律未規(guī)定的事件進行審理并為裁判時，法官有權(quán)在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴張解釋的基礎(chǔ)上進行裁判。 </p><p>　?。ㄈ椃ㄋ痉ɑc憲法私法化的區(qū)分 </p><p>　　作為憲法基本權(quán)利的救濟手段，憲法訴愿既可以在憲法訴訟中行使，也可以在民事訴訟或刑事訴訟中行使。我們可以將前者稱為“憲法司法化”，將后者稱為“憲法私法化”。遺憾的是，在包括最高人民法院《批復(fù)》

17、在內(nèi)的訴訟實踐中，人們將憲法的司法化與憲法的私法化相提并論，甚至混同了。這兩個范疇之所以輕易地被審判實務(wù)界和理論界混淆，除了兩者之于我國乃新生事物，人們往往望文生義的原因外，它們還確實存在著一些共同特征。首先，兩者都是采納了訴訟方式來獲得解決，具有程序法的屬性，即通過程序的展開、對話來獲得解決。當然，憲法訴訟和普通的訴訟程序不僅僅是純粹的形式，而是各種矛盾的交匯點和國家政策的結(jié)合處。從外國憲法訴訟的規(guī)定來看，其在諸多訴訟規(guī)則方面與民事訴

18、訟是相通的，如當事人能力等。其次，兩類案件都不同程度地具備了憲法因素的爭議，往往需要在民事訴訟中通過審判權(quán)裁判這些具備憲法爭議因素的民事案件，以期能夠為社會中的利益沖突提供和平而理性的解決途徑。再次，兩者針對的都是具體的爭議，而不是抽象的爭議，受到公權(quán)利侵害的個人的基本權(quán)利，必須是直接的、具體的事實，但法院絕對不能脫離具體事件抽象地對此進行審查。 </p><p>　　但是，憲法的司法化與憲法的私法化又是有嚴格界

19、限的，憲法訴訟與民事訴訟畢竟屬于不同的程序，所以在這兩個環(huán)境中運作的憲法訴愿也具有不同的表現(xiàn)方式?；蛘哒f它們各有自己區(qū)別于對方的表征：首先，兩者的訴訟標的不同。就訴訟的相對方來講，憲法司法化或者說憲法訴訟中受到司法審查的是國家的行為，即針對侵害公民基本權(quán)利和詳盡基本權(quán)利的公權(quán)利，顯然要比引起行政訴愿的原因廣泛得多，同樣比刑事的和民事的訴訟概念廣泛，其訴訟標的更具有根本性質(zhì)。[3]如奧地利的憲法訴訟制度（Beschwerde）規(guī)定，當憲法

20、所保障的權(quán)利被聯(lián)邦或地方行政行為侵犯時，個人才可向憲法法院起訴，由法院判決宣告該行為是否有效；而憲法的私法化雖然也通過訴訟形式來實現(xiàn)，但是其保護的對象最終必然是民事實體權(quán)利。其次，就裁判形式來講，憲法司法化側(cè)重訴訟中強調(diào)法官通過甄別不合憲的法律、法規(guī)，并確定其效力層次，宣布某些法規(guī)無效，以否定或肯定的裁判形式來確定，而憲法私法化則通過法官對在具體案件適用憲法規(guī)范或解釋憲法規(guī)范，推進憲政以及公民權(quán)利的擴展。再次，兩者的目的不同。憲法司法化

21、的終極目的是實現(xiàn)、增進法制統(tǒng)一，防止國家權(quán)利任意侵害公民基本權(quán)利；而憲法私法</p><p>　　二、憲法私法化在我國 </p><p>　　既然在現(xiàn)有憲法框架下，我國普通法院尚不能行使司法審查權(quán)，真正的憲法司法化也就不具備其運作的制度基礎(chǔ)。然而，這并不能否定在我國現(xiàn)行體制下實現(xiàn)憲法私法化的現(xiàn)實可能性和必要性。 </p><p>　　（一）憲法私法化的制度基礎(chǔ) &l

22、t;/p><p>　　司法最終解決的原則是憲法訴愿能夠進入司法程序的制度基礎(chǔ)。牽涉到憲法基本權(quán)利的爭議，大多是復(fù)雜的社會問題和政治問題，通過法院嚴格解釋憲法規(guī)范和基本法規(guī)范而作出判決，可以使當事人的思維趨于理性化，即使敗訴他們也不至于采取極端行動。憲法私法化這種對包含憲法爭議的民事糾紛得到“正當化”的處理，是其它解紛方式尤其是行政方法所不能比擬的。所以，通過將盡可能多的適宜用司法方式處理的糾紛處理權(quán)賦予法院，能起到非

23、常積極的作用。 </p><p>　　司法程序中法律利益分配機制是憲法訴愿的運作條件。民事訴訟法就是通過具體的程序規(guī)則民事權(quán)利的實現(xiàn)，如何從憲法的角度來討論訴訟法的功能、目的，是拓寬民事訴訟作用范圍、擴大民事訴訟功能的現(xiàn)實需要。法院不只是糾紛解決的機構(gòu)，還應(yīng)當成為確認行為規(guī)則的機構(gòu)。我們可以將民事訴訟中的“確認規(guī)則”行為理解為法官對民事權(quán)利的創(chuàng)制，即促進實體權(quán)利的形成。國家的立法活動是對利益的第一次分配，而通過法

24、的實施對利益進行第二次分配。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利是一個整體的、組合的概念，它可以被分解為若干個單項的權(quán)利，法院可以針對權(quán)利損害的情況作出具體的判決。實際上，司法解釋是法官審理具體案件時，在適用法律衡量案件事實和法律尺度過程中對法律含義所作出的一種闡釋。[4]法院在行使裁判權(quán)的過程中事實上也是在嚴格地解釋憲法，法官是在運用他對憲法條文含義理解的基礎(chǔ)上，來審視、論證具體的民事規(guī)范與案件事實之間的關(guān)聯(lián)程度。最高人民法院去年作出的《批復(fù)》，使

25、得受教育權(quán)從一個抽象的、一般性的權(quán)利成為具體的民事權(quán)利。地方各級法院可以據(jù)此司法解釋對相關(guān)案件進行裁判。 </p><p>　　法官的法律解釋權(quán)是憲法訴愿的基本保障。在我國市場經(jīng)濟條件下，市民越來越多地通過訴訟改變國家對維護市民利益不利的政策，由此出現(xiàn)了以改變現(xiàn)行不合理的法律規(guī)定為目的的“政策志向型訴訟”（即以建立一種新的政策或制度為目的或雖無此目的但訴訟結(jié)果將達此目的的訴訟）。在法律無具體規(guī)定的情況下提起的訴訟

26、，或法律雖有規(guī)定但卻相對落后和不合理的情況下，當事人的起訴意在改變現(xiàn)行法律，在這樣的訴訟中法官面對諸種新情況，不能再機械地適用法律。法官不是適用法律的工具，而是法律的創(chuàng)造者。[5]可以說，法官造法的機制源出于訴之利益理論，所創(chuàng)制的具體民事權(quán)利是通過針對具體人的行為或事件，通過對憲法或制定法的解釋及創(chuàng)設(shè)新判例等積極方式來肯定某項社會政策。通過解釋憲法過于原則性的規(guī)范，使其具有明確的指導(dǎo)性，進而影響和參與國家、社會宏觀事務(wù)的決策。由于憲法確

27、認了抽象的、原則性的基本民事權(quán)利，因而在一般情況下，社會主體通過日常民事交往即可實現(xiàn)實體法確認的民事權(quán)利，只有一少部分民事沖突才通過訴訟途徑，由法院以判決的方式使權(quán)利得到維護。但在這一部分訴訟中，通過法官的法律解釋，使憲法權(quán)利具體化，進而使民事權(quán)利明晰化，使其成為生活準則</p><p>　?。ǘ椃ㄋ椒ɑ谖覈?</p><p>　　在訴訟實踐中適用憲法，對于實現(xiàn)國家法制的統(tǒng)一，協(xié)調(diào)各

28、個部門法之間的關(guān)系，彌補法律漏洞，是非常必要的。相反，如果憲法規(guī)定的標準可以被其他法律、法規(guī)任意侵犯和剝奪，憲法就無最高法律標準可言。 </p><p>　　民事訴訟法的功能在于解決平等主體之間的民事糾紛，但在法律關(guān)系日趨復(fù)雜的今天，判斷某些新類型案件是否屬于發(fā)生在平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系爭議是非常困難的。在此情況下，實現(xiàn)憲法私法化有其社會要求。首先，隨著我國的社會結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的政治國家一元化社會結(jié)構(gòu)到政治

29、國家——市民社會二元社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，人們的經(jīng)濟關(guān)系也經(jīng)歷著“從身份到契約”的變遷。在這一過程中，平等主體同樣處于變動的狀態(tài)，導(dǎo)致司法實踐中法官對某些民事主體間的關(guān)系定位上產(chǎn)生困難，一些過于原則的權(quán)利或利益還沒有為部門法確認下來，形成較為具體的行為規(guī)則和法律后果，這樣在憲法基本權(quán)利中尋求保護依據(jù)就非常必要。其次，現(xiàn)代型訴訟在我國有增多的趨勢。隨著社會、經(jīng)濟的飛速發(fā)展，隨之發(fā)生了許多實體法在立法時未曾預(yù)料的事件。民事訴訟不僅僅是“從請求到判

30、決的”一系列訴訟行為，而且也是包括憲法權(quán)利等各種規(guī)則、概念的基座，民事實體法以外的其他法律部門規(guī)定的權(quán)利通過這一程序法獲得實現(xiàn)，已經(jīng)成為一個引人矚目的趨勢。同我國的情況相類似，近年來在國外與憲法相關(guān)聯(lián)的新奇案件也是層出不窮，成為新聞媒體的賣點。這些新奇案件打破了傳統(tǒng)上法律關(guān)系中正常的人身隸屬關(guān)系和案件</p><p>　　民事訴訟中與憲法基本權(quán)利相牽涉的新奇案件具有以下共同的特點：（1）因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵

31、害，或者因此與其他人或組織發(fā)生爭議。糾紛解決范圍具有廣泛性，現(xiàn)代社會中少有訴訟不能涉及的領(lǐng)域，因此憲法訴訟與普通的民事訴訟之間的界限在一些人看來就不是那么明顯。（2）需要法院保護的民事權(quán)益在民法及其他部門法中沒有對應(yīng)的表達。根據(jù)統(tǒng)計，我國憲法規(guī)定的公民權(quán)利一共有18項之多，但在其他法律法規(guī)中有規(guī)定的只有9項，如“法律面前人人平等”的權(quán)利，這在部門法中是沒有規(guī)定的。在這些部門法中無具體規(guī)定的領(lǐng)域發(fā)生的權(quán)益之爭，可否進入訴訟程序？這是擺在我

32、們面前的一個問題。而解決這一問題的樞紐則是憲法訴愿問題。（3）上述權(quán)益有救濟的必要。作為一個訴訟原則，“有權(quán)利即有救濟”，牽涉憲法基本權(quán)利的爭議會在程序法的救濟環(huán)節(jié)上匯集交錯。如果法院在訴訟中沒有進行訴之利益方面的考量，認為當事人所請求的權(quán)利沒有保護的必要，即以不具備“訴訟上保護要件”為理由，一律予以駁回，致人民之合法權(quán)益，未受保障，喪失了有權(quán)利即有救濟之法治原則。[8] </p><p>　　在我國近幾年的民事

33、審判實踐中，至少有以下幾種與憲法權(quán)利相關(guān)聯(lián)的案件凸顯出來，使民事訴訟成為涉足憲法問題的程序。所謂的現(xiàn)代型訴訟，法院如何處理？近年來我國司法積極主義的呼聲漸高，社會要求法官在解決新類型糾紛方面享有并發(fā)揮更大的司法能動性。但就我國審判機關(guān)的地位而言，我國的法院與英美法律國家的法院顯著不同，因此在解決與憲法基本權(quán)利相關(guān)的糾紛時尚不能機械地套用司法審查模式。 </p><p>　　權(quán)利就是人們依法可以實現(xiàn)的某種利益，憲法

34、基本權(quán)利尤其如此。我們說，與憲法相牽涉的案件如果存在訴訟利益的糾紛就具備可訴性，并有保護的必要；反之，如果案件不具有訴訟利益，就不能進入裁判領(lǐng)域并得到法院的判決保護。而判斷訴訟利益的有無至少在憲法上有兩個標準：一是有無憲法基本權(quán)利保護的資格，二是有無憲法基本權(quán)利保護的利益。前者指法院的審判權(quán)能否作用于某些憲法領(lǐng)域，如果有關(guān)憲法基本權(quán)利的爭議不屬于法院審判的范圍，當事人所提起的訴訟就不具有權(quán)利保護的資格；后者指原告的起訴雖然屬于法院審判的

35、主管范圍，但在某些情況下，法律明確規(guī)定不得向法院提起訴訟時，該起訴就不具有權(quán)利保護的必要性，因而就不具備憲法基本權(quán)利的訴訟利益。 </p><p>　　三、憲法私法化的現(xiàn)實意義：新型民事權(quán)利的創(chuàng)制 </p><p>　　民事權(quán)利能否推進到憲法權(quán)利？我們的回答是肯定的，因為法律對權(quán)利的列舉總是有限的，在很多情況下，需要法官的能動性和創(chuàng)造性，主動推動公民權(quán)利的擴張。對此，英國的法官認為，司法過

36、程中的創(chuàng)造是一種發(fā)現(xiàn)——對在以往司法過程中被人們忽視的權(quán)利的一種發(fā)現(xiàn)。民事權(quán)利保護的最高法律依據(jù)是憲法，而實現(xiàn)憲法私法化則必須賦予法官以解釋權(quán)。法院審理民事案件時應(yīng)考慮社會的普遍公共利益或福利的一般原則，將憲法規(guī)定的較為抽象的權(quán)利作為支持或限制特定實體權(quán)利保護的根據(jù)。日本學(xué)者谷口安平在述及民事實體權(quán)利生成時認為，民事權(quán)利具有多重構(gòu)造的特點，實體法體系包含有很多權(quán)利和利益，顯示了權(quán)利在一定法律體系中的多重構(gòu)造。如果將權(quán)利的多重構(gòu)造單純化來

37、考慮，則可以把權(quán)利概念區(qū)分成三個層次。 </p><p>　　首先，憲法權(quán)利在法律權(quán)利體系中居于最上位。在民事實體法對民事沖突的權(quán)益歸屬未作明文規(guī)定時，憲法通過民事訴訟程序中法官的演繹為法院作出裁判起補充漏洞的作用，這時，法律適用的底線就是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。解釋憲法的必要性在于：任何一部實體法總會或多或少地存在漏洞或盲點；另一方面，即便實體法對民事沖突的解決標準未作明文規(guī)定，法官也不得拒絕裁判。法官應(yīng)當通過程序

38、到憲法領(lǐng)域?qū)ふ易罱K的裁判規(guī)范，憲法由此對實體法起補充漏洞的作用。其次，在憲法權(quán)利之下得到承認的具體權(quán)利。法官的造法活動必須限定于在上位權(quán)利概念指導(dǎo)下創(chuàng)制下位的權(quán)利內(nèi)容。例如在日本，通過法官在審理環(huán)境公害案件時對法律的適當解釋創(chuàng)設(shè)了環(huán)境權(quán)這一新型民事權(quán)利，憲法因此走下象征性的神壇，由抽象到具體，并成為調(diào)整、規(guī)范民事關(guān)系的準則。民事訴訟作為現(xiàn)代的環(huán)境公害解決機制，在使當事人的權(quán)利或利益得到社會保障的同時，也改變著社會福利保障制度本身。因為具

39、有相同訴訟利益的訴訟實體已經(jīng)形成、存在，訴的利益很容易得到承認，這意味著新的實體權(quán)利或法的內(nèi)容有可能在之后的訴訟過程及結(jié)果中形成，所以訴的利益往往是制定實體法和環(huán)境政策的前奏曲?，F(xiàn)實生活中的環(huán)境利益由于得到</p><p>　　再次，通過解釋憲法發(fā)揮訴訟的政策形成機能。法官解釋憲法基本權(quán)利，形成新的權(quán)利，進而能夠使民事訴訟具備了“政策形成機能”。也就是說，在具體的民事權(quán)利之下，能被創(chuàng)造的權(quán)利就只剩下具體性權(quán)利和手

40、段性權(quán)利。也就是遵循原理性概念創(chuàng)造具體性權(quán)利和手段性權(quán)利，或者根據(jù)既存的具體性權(quán)利創(chuàng)造出手段性權(quán)利。例如，作為新的具體性權(quán)利的日照權(quán)，就是從人人都有追求健康生活這種原理性權(quán)利為依據(jù)而生成的。[9]法院在審理各種具體訴訟案件時，當遇到現(xiàn)有法律規(guī)范不夠明確具體，難以引用各種成文法規(guī)范作為裁判依據(jù)時，在特定案件中援引政策性規(guī)范或者政策性規(guī)范表達的精神作為判案的依據(jù)，援引公共政策判案不僅是一種無奈的選擇，有時甚至是必要且合理的要求。在某些情況下

41、，援引公共政策裁判法律糾紛也許更容易取得包括法官在內(nèi)的社會各界廣泛的理解、支持和接受，也更有實效。 </p><p>　　但是，并非所有的憲法權(quán)利都具備民事可訴性。這是由民事訴訟功能的局限性決定的，它不具備解決政治上爭議的功能。請求確認一般的、抽象性的法律無效的訴訟就在司法范圍之外，即便其中包含有憲法權(quán)利內(nèi)容，也不能通過民事訴訟來落實。只有那些具有法律保護資格和法律保護利益的憲法權(quán)利，才具有可訴性，可以作為民事案

42、件審理。 </p><p>　　在我國，目前雖無實現(xiàn)憲法司法化的可能性，但是諸多案件進入民事訴訟領(lǐng)域及有關(guān)司法解釋表明，實現(xiàn)憲法私法化已經(jīng)具備了現(xiàn)實可能性和必要性。我國的民事審判權(quán)應(yīng)當在民事訴訟機制中，應(yīng)當扮演將實體法規(guī)定的抽象的、一般的權(quán)利具體化為一般的生活規(guī)則，成為直接調(diào)整民事關(guān)系的角色。而這又要求： </p><p>　　首先，在民事訴訟中建立法官嚴格解釋憲法的規(guī)則。審判是連接法律規(guī)

43、范與法律事實的中介環(huán)節(jié)，是根據(jù)法律規(guī)范對權(quán)利有無作出判斷的過程。但是，由于現(xiàn)實社會生活的復(fù)雜性，導(dǎo)致民事糾紛并不與立法者的預(yù)測和先驗的立法結(jié)論相吻合。在這種情況下，如果法官仍然機械地適用法律，對民事審判仍然作僵化的理解，勢必不利于權(quán)利保護的需要。民事權(quán)利既需要理性的思考和表達，又需要隨著社會發(fā)展變化而不斷地更新和積累。民事權(quán)利是既定的，又是生成的，當立法機構(gòu)和行政機構(gòu)不能滿足生成這種新型權(quán)利的要求時，人們自然會將目光轉(zhuǎn)向法院，尋求法院判

44、決的保護。然而，這種權(quán)利的生成機制，與憲法私法化是緊密相連的。我們應(yīng)當在借鑒各國立法的基礎(chǔ)上，明確憲法私法化的法律規(guī)則，以體現(xiàn)憲法的適用性、法律的靈活性，并避免法官在解釋法律時的恣意擅斷。當出現(xiàn)對法律未規(guī)定的事件進行裁判時，法院只能在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴張解釋的基礎(chǔ)上進行裁判，而不能對此進行新的立法。 </p><p>　　其次，在民事訴訟中適用憲法作為裁判規(guī)范。有學(xué)者尖銳地指出我國民事訴訟實踐中的一個奇怪

45、的現(xiàn)象：中國憲法不可以在司法機關(guān)適用，竟沒有任何法律或政策依據(jù)，而是“習(xí)慣”！[10]外國的憲法大多在普通法院或憲法法院或者憲法委員會有適用性，法官有憲法解釋權(quán)。我國憲法在法院不具有直接的司法適用性，憲法的適用依賴于依照憲法制定的其他法律來加以間接產(chǎn)生法的效力。[11]除選民資格案以外，我國的法官無權(quán)解釋憲法，無權(quán)直接適用憲法條文。 </p><p>　　法律條文一般不單獨發(fā)揮對社會調(diào)整的功能。當若干個法條組成較

46、為完整的行為規(guī)范時，它才發(fā)揮其調(diào)整功能。法律條文之間的靈活組合則交由法官等根據(jù)法律事實另行進行。與大多數(shù)學(xué)者一樣，筆者認為法院在審理民事案件時，在某些情況下完全可以，也應(yīng)當引用憲法的規(guī)定作出裁決。主要表現(xiàn)為以下情況：一是，當民事、行政等普通法律的規(guī)定，需要引用憲法的原則對其內(nèi)容加以確認和說明時，可以同時引用憲法的條文作為依據(jù)；二是，當某一類具體的社會關(guān)系已有憲法的原則規(guī)定，尚無相應(yīng)的法律、法規(guī)的具體化時，不能因為沒有具體立法而拒絕處理，

47、而應(yīng)當適用憲法的原則作出裁決。不同的法律部門，由于其調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)不同和調(diào)整的方法不同，其行為模式的性質(zhì)和內(nèi)容以及相應(yīng)的法律后果的性質(zhì)和特點也是不同的。憲法作為調(diào)整國家基本社會關(guān)系的根本法，在它的規(guī)范中同樣包含著法律后果部分，即對合乎憲法的行為模式的行為加以肯定和保護，對于違反憲法行為模式的行為予以否定和制裁。憲法規(guī)范的原則性決定了憲法的法律后果部分也具有原則性的特點。而原則性并不等于不存在法律后果。 </p><

48、;p>　　顯然，在當前的司法改革進程中，討論憲法的私法化對于我們來說似乎更具有現(xiàn)實意義。運用憲法規(guī)定的基本權(quán)利原則指導(dǎo)訴訟主體正確地適用民事程序法和實體法的具體規(guī)定，把握和理解憲法規(guī)定的基本權(quán)利之內(nèi)涵，正確適用部門法的具體規(guī)定。憲法規(guī)定的基本權(quán)利有利于克服部門法的有限針對性。部門法沒有具體規(guī)定時，法官當然可以根據(jù)憲法規(guī)定的基本權(quán)利具體靈活地加以處理。 </p><p><b>　　注釋: <

49、;/b></p><p>　　[1]（美）詹姆斯·安修．美國憲法判例與解釋（M）．黎建飛，等譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．4． </p><p>　　[2]（美）彼得·G·倫斯特洛姆．美國法律辭典（Z）．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998．7． </p><p>　　[3]劉兆興．德國聯(lián)邦憲法法院總論（M）．北京：法

50、律出版社，1998．307． </p><p>　　[4]江平，賀衛(wèi)方，等．憲法司法化四人談（N）．南方周末，2001—09—13． </p><p>　　[5]劉士國．中國市民社會私法的地位與作用（J）．山東法學(xué)．1999，（4）：7． </p><p>　　[6]湯維建．美國民事司法制度與民事訴訟程序（M）．北京：中國法制出版社，2001．5． <

51、/p><p>　　[7]（日）中村英郎．新民事訴訟法講義（M）．陳剛，等譯．北京：法律出版社，2001．25． </p><p>　　[8]曾華松．確認訴訟實務(wù)問題之研究（J）．法學(xué)叢刊（臺灣），169：118． </p><p>　　[9]（日）古口安平．程序的正義與訴訟（M）．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996，153—154． </p><