對2011《條約保留實踐指南》制度填補(bǔ)條款的合理性探究

1、<p>　　對2011《條約保留實踐指南》制度填補(bǔ)條款的合理性探究</p><p>　　摘 要：國際法委員會在2011年通過了《條約保留的實踐指南》的總報告。該報告對已有的三大條約保留公約的既有規(guī)則進(jìn)行了擴(kuò)展說明，并填補(bǔ)了一些制度的漏洞。制度填補(bǔ)條款的合理性問題成為各方關(guān)注的焦點。報告已從學(xué)說、法規(guī)、案例等多角度來論證這種合理性。但是也有觀點隱晦、行文拖沓之感，還須作進(jìn)一步的梳理和添加。條約保留領(lǐng)域的合

2、理性探究的理論依據(jù)主要涉及同意原則、完整性原則、普遍性原則以及條約沖突方面的基本原則。而條約保留領(lǐng)域主要包括條約保留的程序、保留的允許性和保留的法律效力（含無效保留）三個方面的問題。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：條約保留；制度填補(bǔ)條款；程序；允許性；無效保留 </p><p>　　作者簡介：胡城軍，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士（湖南 長沙 410081） </p>&

3、lt;p><b>　　前 言 </b></p><p>　　條約保留，是指一國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入條約時所作出的單方聲明，不論怎樣措辭或命名，旨在將條約的某些規(guī)定在對該國的適用上排除或改變其法律效果。{1}條約保留問題是國際條約法中條約締結(jié)的一個附屬規(guī)則，但是對于條約締約國在條約權(quán)利的享有和條約義務(wù)的履行方面具有重要意義。1969年《維也納條約法公約》（以下稱《維也納公約》）

4、19～23條對條約保留制度的主要方面進(jìn)行了規(guī)定，但仍有過于原則缺乏可操作性之嫌，且存有一些制度上的漏洞。為此，2011年國際法委員會第63屆會議通過了《條約保留的實踐指南》（以下稱《實踐指南》）的總報告，{2}其目的就是為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界在涉及條約保留的敏感問題和重要問題時提供指導(dǎo)和幫助。 </p><p>　　這部總頁數(shù)達(dá)到600多頁的內(nèi)容豐碩的報告，由準(zhǔn)則和評注所構(gòu)成，包括五大部分主體內(nèi)容，以及“保留對話”和“

5、保留爭端的解決”{3}，形成了一個集規(guī)則和學(xué)說為一體的條約保留問題的大全書?！秾嵺`指南》大小條款近200項，大致可以分為公約照搬條款、補(bǔ)充擴(kuò)展條款和制度填補(bǔ)條款三大類。公約照搬條款是指《維也納公約》有關(guān)條約保留的條款，主要是公約中的“定義”條款和第19～23條，基本照搬到了《實踐指南》。該類條款毫無疑問在《實踐指南》中具有最強(qiáng)的法律效力，因為他們來自通過且生效的立法性多邊公約。補(bǔ)充擴(kuò)展條款是指對原條款（照搬條款）的補(bǔ)充、擴(kuò)展和解釋的條款

6、，如保留的告知、告知保留的程序、保存人的職能、正式確認(rèn)的形式、（什么是）條約禁止的保留、（什么是）特定保留、（什么是）保留與條約的目的和宗旨不符等等，它們占整個條款的2/3強(qiáng)。制度填補(bǔ)條款{4}是指相對于前兩項來說，比較獨立成型的新的制度，如接受保留的決定性、過時提出保留{5}、對習(xí)慣法規(guī)則的保留、保留無效制度等。因為《實踐指南》并沒有提付外交大會通過，因此后兩項條款的法律效力就大打折扣或說基本沒有。如果說前一項是因為原條款的延伸，可與

7、法律效力擦邊的話</p><p>　　但是該《實踐指南》并不因此而不具影響力。{6}自從1994年國際法委員會將“條約保留問題”列入議程到2011年，十幾年來當(dāng)今世界最優(yōu)秀的國際法學(xué)家與各國條法實踐部門在國際法委員會和聯(lián)合國第六委員會，已就條約保留問題及其指南進(jìn)行多個輪回的交鋒會合、凝練和總結(jié)，產(chǎn)生了17個報告，使得最后擺在我們面前的該部《實踐指南》的準(zhǔn)則案文具有了較強(qiáng)的合理性（除照搬條款的合法性外）。這種合理性

8、就是往后獲得合法通過的法理基礎(chǔ)，也是目前為各國提供指南的重要依據(jù)。 </p><p>　　本文只是擷取《實踐指南》中的部分制度填補(bǔ)條款及其評注作為對象進(jìn)行解讀和評析。本文欲對其準(zhǔn)則案文的合理性作進(jìn)一步考察，看其是否忠實地反映了體現(xiàn)在《維也納公約》中的條約保留的合理性三原則（同意原則、完整性和普遍性原則），以及是否符合條約締結(jié)的一些基本原理，并吸收國家新實踐和聽取各方反映，試圖為以后進(jìn)一步的修改作出注腳。再是，這些

9、條款的評注，豐富翔實，但是也有觀點隱晦、行文拖沓之感，給中國的研究者和實踐部門帶來了困擾和不便。因此本文也試圖作一個中國式敘事邏輯的梳理，會作必要的添加，將其改造成論文式的連貫和完整特征，且具簡約性。 </p><p>　　一、體現(xiàn)在《維也納公約》中的條約保留合理性三原則 </p><p>　　合理性是相對于合法性提出的，也稱之為“法理基礎(chǔ)”。規(guī)則的合法性往往是通過立法機(jī)關(guān)表決通過并生效的

10、方式獲得的。然而，合法性的背后其實都有它的合理性，就是法律對社會關(guān)系的正確反映。社會關(guān)系是發(fā)展變化的，當(dāng)它發(fā)展到一定程度的時候，法律也會作出相應(yīng)的調(diào)整和改變。 </p><p>　　回顧1969年《維也納公約》的產(chǎn)生過程，就是國際社會合理化思考的過程：從全體一致同意到和諧一致原則（目的和宗旨原則）。國際聯(lián)盟所確立的全體一致原則在二戰(zhàn)以后已嚴(yán)重不適應(yīng)國際社會發(fā)展的需要，體現(xiàn)條約的完整性和主體普遍性的目的和宗旨原則最

11、終獲得國際社會的高度肯定。這要歸功于國際法院和英國國際法學(xué)家沃爾多克。國際法院1951年在就《防止及懲治滅絕種族罪公約》所作保留的咨詢意見中，提出了保留須與條約的目的和宗旨相符的原則。沃爾多克將其精神寫進(jìn)了條約保留專題的草案中。該草案（略作修改）最終獲得了國際法委員會和國際社會的絕對多數(shù)認(rèn)可，并最終產(chǎn)生了具有法律效力的《維也納公約》的第19～23條。具體來說，《維也納公約》相關(guān)條款體現(xiàn)了下面的一些合理性原則： </p>&

12、lt;p><b>　　1. 契約性原則 </b></p><p>　　契約性原則包括有自愿原則、同意原則、誠實履約等。條約作為至少兩個國際法主體意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互間權(quán)利義務(wù)的意思表示一致。{7}因此，具有如同私法上契約的根本特征。因此契約法上的自愿原則、同意原則、誠實履約等都可以自然類推運用到條約法領(lǐng)域。保留作為條約締結(jié)的一個附屬程序，這些原則自然也順理成章地在保

13、留領(lǐng)域得到運用。這是保留領(lǐng)域最基本的原則。保留是單方面行為，但是條約法允許這樣做，這體現(xiàn)了對保留國意愿的尊重，符合自愿原則。同時保留是對自己不滿意條款的一種否定，允許保留實際上又符合同意原則。保留經(jīng)接受后才可以在雙方間進(jìn)行修改或排除；如反對，則保留條款在雙方不適用。{8}這些也體現(xiàn)了同意的原則。因為接受就是對保留條款的一種同意，反對就是不同意。 　　2. 完整性原則 </p><p>　　雙方須遵守條約中的禁止

14、性條款{9}或準(zhǔn)許型條款{10}是對共同利益的尊敬和維護(hù)，是完整性原則的體現(xiàn)。保留可以隨時撤回，無需經(jīng)接受國的同意；反對可以隨時撤回。{11}這也是完整性的要求。保留有把多邊條約拆解為無數(shù)個雙邊條約的危險，因此，撤回保留無疑有益于多邊條約的完整性。但“無需經(jīng)接受方同意”，似乎違反了同意原則。但這說明了《維也納公約》以整體性原則優(yōu)先于同意原則的特征。理論依據(jù)是特別法優(yōu)先原則，{12}條約相對于契約具有特殊性，{13}保留問題在條約法中又具

15、有特殊性。 </p><p>　　3. 完整性與普遍性相統(tǒng)一原則 </p><p>　　公約規(guī)定，在沒有禁止性規(guī)定和準(zhǔn)許性規(guī)定的情況下，保留須與該條約的目的和宗旨相符。{14}公約允許就涉及目的和宗旨以外的條款進(jìn)行保留，并沒有一味地須經(jīng)全體接受才可保留或禁止任何保留，這是公約獲得國際社會普遍參與的前提。但是保留不得傷害條約的目的和宗旨，使得條約的完整性得以保證。因此公約的該項規(guī)定很好地協(xié)調(diào)

16、了完整性和普遍性的要求。目的和宗旨原則居于條約保留領(lǐng)域核心原則的地位。 </p><p>　　二、條約保留的程序 </p><p>　　1. 對保留盡量說明理由 </p><p>　　在條約的保留是否說明理由方面，對于保留國來說，它似乎完全可以決定該怎么做，因為保留本身就是一種單方面行為。國家可能為了使其他國家或組織更易接受保留，會主動地、直接地解釋和闡明保留的理由

17、；{15}但是也可能基于國家外交戰(zhàn)略的需要，{16}或者確實有時完全沒有客觀的必要（已經(jīng)一目了然）{17}等，國家并不提出保留的理由。因此除非條約明確規(guī)定須說明理由，{18}理由的提出與否，完全取決于國家本身。 </p><p>　　但是對于保留國以外的國家或國際組織而言，卻非常急迫想知道保留國作出保留的原因。如果保留國并沒有就保留解釋原因，或者只是提出一些含糊籠統(tǒng)的理由，或者只是一般性地提及與國內(nèi)法不符，卻不指

18、明國內(nèi)法的具體條款，那么會給保留國以外的國家或國際組織對保留的判明帶來極大的困擾和不便，甚至有的國家因為一時難以揣摩保留國作出保留的動機(jī)和目的，直接就作出了反對的判斷。 </p><p>　　為協(xié)調(diào)保留國與其他方之間的各自想法和需求，《實踐指南》設(shè)定了一個相對折中的條款，{19}即“盡量地”說明理由，并不作強(qiáng)制性要求，但也不乏期待之意。 </p><p>　　說明理由其實也是往后保留對話的

19、基礎(chǔ)。保留對話就是國際社會基于對保留有效性問題的關(guān)切，而在保留國與其他國家、國際組織和條約監(jiān)督機(jī)構(gòu)之間就該保留交換意見、協(xié)調(diào)溝通的過程，其目的在于建議撤回不符合保留有效性條件的保留。保留對話使保留有效性問題成為一種可控、可具操作性問題，并使保留問題進(jìn)入一個動態(tài)的管理系統(tǒng)中，因此在條約法中具有極為重要的意義。說明理由無疑有利于開展保留對話。 </p><p>　　2. 定期審查保留的功用 </p>&

20、lt;p>　　《實踐指南》要求各國定期審查各項保留，并考慮撤回已不適用的保留。在做這種審查時考慮兩個要素：多邊條約的完整性和國內(nèi)法的是否適用性。{20}從多邊條約的完整性而言，對條約的保留越少越好，因此撤回保留是受國際社會歡迎的事情。而各國定期審查保留是否落后于時代發(fā)展要求的工作，則會加快撤回的步伐。如果“不定期”的話，很多條約保留的信息有可能被“遺忘掉了”；如果“不審查”，就不知保留是否仍然符合時代發(fā)展的要求。 </p&g

21、t;<p>　　從我國撤回保留的實踐來看，產(chǎn)生于一種內(nèi)驅(qū)性。比如，我國在1986年12月11日核準(zhǔn)加入《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》時，對公約的第11條作了保留。《公約》第11條對國際貨物銷售合同的形式是這樣規(guī)定的：“銷售合同無須以書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！边@與當(dāng)時我國于1985年3月21日頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定不符。根據(jù)該法第7條的規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以

22、書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時，方為合同成立?！币虼?，我國根據(jù)《公約》第12條、96條的規(guī)定作出了對《公約》第11條的聲明保留。但是，1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》為了適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對合同形式做了重大的修改，與《公約》基本保持一致。《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！笨梢?，《合同法》對合

23、同形式的規(guī)定采取的是如同《公約》一樣的寬松制度，當(dāng)事人可選擇書面形式以外的包括口頭或者其他形式。{21}撤回我國對該公約第11條的保留已勢在必行，并一</p><p>　　該撤回是我國根據(jù)形勢發(fā)展需要，同時在學(xué)術(shù)界的推動下所做的主動撤回，有其積極意義。但是從新國內(nèi)法頒布的1999年到保留撤回的2013年歷時13年，時間不可謂不長。如果發(fā)揮了定期審查的功能，這個期限可能會大大縮短。外交部即將推出的條約數(shù)據(jù)庫會大大提

24、高條約管理和監(jiān)測的水平，所謂“被忘記”、“被遺漏的”的條約基本不會再出現(xiàn)，因此條約撤回的步伐也會隨之加快。 </p><p>　　3. 過時提出反對和接受保留的決定性 </p><p>　　過時提出反對是指在《維也納公約》規(guī)定的12個月法定接受期（或法律規(guī)定的其它法定期）截止之后提出反對。這毫無疑問是違反《維也納公約》的。如果條約在國家之間已生效若干年后才提出反對，質(zhì)疑這個保留，勢必對法律

25、保障造成嚴(yán)重?fù)p害{24}，也與《實踐指南》2.8.13款有沖突。因為國際社會已經(jīng)認(rèn)可了該國在12個月之內(nèi)的默示視為接受，現(xiàn)在提出的反對相當(dāng)于是一種接受的撤回，而2.8.13款明確規(guī)定保留的接受不得撤回。{25} </p><p>　　但是1969年公約產(chǎn)生以來的現(xiàn)狀怎樣呢？霍恩于1988年發(fā)表的研究報告指出，在調(diào)查的721項反對中，有118項系過時提出的反對。{26}不僅涉及諸多與人權(quán)相關(guān)的條約，而且還涵蓋諸如條

26、約法、打擊恐怖主義、{27}《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》以及1998年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》等不同領(lǐng)域的條約。{28}這暴露了國際社會仍然有一定數(shù)量的國家對別國的保留或“忘記了”、或“漠不關(guān)心”、或“與我無關(guān)”等等的心態(tài)，在12個月期內(nèi)不作任何表示，但當(dāng)一旦認(rèn)清與其有利害關(guān)系時，便提出接受或反對。 　　國際法委員會考慮到了這種現(xiàn)實，從而作了一個相對折衷的條款：該款前半部分沒有否定過時提出反對，實際上允許過時提出反對，后半部分則說

27、此種反對沒有反對的正常效力。{29} </p><p>　　那么，關(guān)于接受保留的決定性問題。從契約法的角度來說，“接受”就是一種“承諾”，一旦構(gòu)成承諾，是不能隨便撤回的。這種承諾既可以是默示的，也可以是明示的。明示的承諾就更不可撤回了。如果那樣的話，“法律的穩(wěn)定性將嚴(yán)重受到危害”。{30}總之，對保留的接受不能隨便撤回的規(guī)定，符合“要約――承諾構(gòu)成合同”的理論要求，{31}符合“約定必守”原則，有利于條約的穩(wěn)定性

28、。 </p><p>　　如果說契約性分析可能還過于表面化的話，在條約保留領(lǐng)域，實際上，完整性的考慮居于根本性地位。前面已述《公約》“對保留的撤回可以隨時撤回，無需經(jīng)接受國同意”是完整性考慮占了上風(fēng)?！豆s》“對反對可以隨時撤回”其實也是完整性的考慮。反對使得保留方與反對方就保留所涉條款處于法律不確定狀態(tài)（即相當(dāng)于兩國在該條款沒有達(dá)成協(xié)議），給條約實施帶來不穩(wěn)定的同時，也有撕扯條約完整性之嫌。因此撤回反對，國際社

29、會當(dāng)然歡迎。而如果“接受的保留”可以隨時撤回，則勢必使該接受國轉(zhuǎn)入反對國行列，這是國際社會所不愿看到的。 </p><p><b>　　三、保留的允許性 </b></p><p>　　《維也納公約》第19條{32}及其復(fù)制到《實踐指南》的3.1款是保留允許性問題的根本性標(biāo)準(zhǔn)，下列《實踐指南》中特殊情形的保留都應(yīng)以此標(biāo)準(zhǔn)作為重要參考，特別是目的和宗旨標(biāo)準(zhǔn)。 </p

30、><p>　　1. 對反映習(xí)慣規(guī)則的規(guī)定的保留 </p><p>　　習(xí)慣國際法規(guī)則具有普遍性，也可以對其保留嗎？而《實踐指南》明確規(guī)定是可以的。{33}實踐方面也有相關(guān)事例支持。{34} </p><p>　　評注這部分內(nèi)容比較零散，筆者經(jīng)鑒別、梳理和添加，分析對反映習(xí)慣規(guī)則的保留的允許性的理由大概有以下幾方面： </p><p>　　一是保留

31、的單方面特征。這一點在保留的定義和《維也納公約》第19條起首語都有這樣規(guī)定，體現(xiàn)了保留不受約束的原發(fā)性特征。這是一個基本前提。 </p><p>　　二是習(xí)慣規(guī)則在程度上還沒有達(dá)到國際強(qiáng)行法的水平，{35}因此沒有從根本上違反《維也納公約》。而《公約》第53條明確規(guī)定，在條約締結(jié)時與國際強(qiáng)行法相抵觸者無效。 </p><p>　　三是保留可以不對有關(guān)的實質(zhì)性規(guī)定，而是對管制條約關(guān)系的“次要

32、”條款（監(jiān)測、解決爭端、解釋）提出保留，即使這意味著將其范圍限于某一項實質(zhì)性條款。{36} </p><p>　　四是不根本改變習(xí)慣規(guī)則，只是限定某種實施條件。如，外交郵袋不得開拆是舉世公認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則，巴林、科威特、利比亞、卡塔爾、沙特阿拉伯、也門等六個阿拉伯國家在加入《維也納外交關(guān)系公約》時，卻對上述規(guī)定提出了保留。{37}但是也都做了必要的限制。因幾個國家保留具有相似特征，所以現(xiàn)只舉其中一例。如，科威特

33、（1969年7月加入該約）的保留：“如果科威特有理由認(rèn)為外交郵袋中裝有不符合《公約》第27條第4款規(guī)定的不得以外交郵袋發(fā)送的物品，科威特認(rèn)為其有權(quán)要求在有關(guān)使館外交代表在場的情況下開拆該郵袋。如果派遣國當(dāng)局拒絕這一要求，則應(yīng)把該郵袋退回始發(fā)地?！眥38} </p><p>　　五是保留可能是“一貫反對者”表示堅持反對的一種手段；該反對者肯定可以拒絕通過一項條約適用某項規(guī)范，這樣，其他國家便無法依一般國際法援引此項

34、規(guī)范來指控它了。{39} </p><p>　　六是保留終究要經(jīng)母法《維也納公約》三個保留允許性條件的檢驗，特別是“目的和宗旨”標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。對人權(quán)條約的保留國家和保留條款都有一定數(shù)量，但都應(yīng)接受“目的和宗旨”標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。{40} </p><p>　　2. 與國內(nèi)法有關(guān)的保留 </p><p>　　可以找出一些理由是某條款與該國國內(nèi)法不符的保留。如，剛果對《公民權(quán)利

35、和政治權(quán)利公約》第11條的保留提出的理由是“與其國內(nèi)法《民事、商業(yè)、行政和金融訴訟法》第386條及以下各條有很大出入”。{41}我國對某些人權(quán)公約的保留提及了國內(nèi)法的理由。如，中國加入《兒童權(quán)利公約》時聲明（實質(zhì)為保留）：中華人民共和國將在符合其《憲法》第25條關(guān)于計劃生育的規(guī)定的前提下，并根據(jù)《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第2條的規(guī)定，履行《兒童權(quán)利公約》第6條所規(guī)定的義務(wù)，保障兒童的生命權(quán)利必須接受我國《憲法》第25條關(guān)于計劃生育

36、的權(quán)利限制。{42} </p><p>　　有的國家對此類保留直截了當(dāng)?shù)靥岢隽朔磳Α＠?，若干國家對加拿大?991年2月25 日《在跨境情形下的環(huán)境影響評估公約》的保留提出反對，理由是該項保留“使得對《公約》條款的遵守取決于加拿大國內(nèi)法的某些規(guī)范”。{43}同樣，芬蘭也反對若干國家對1989年《兒童權(quán)利公約》的保留，因為該保留涉及“對條約進(jìn)行解釋的一般原則，根據(jù)該原則，締約方不得援引其國內(nèi)法規(guī)定作為未能履行條約

37、的理由”。{44} </p><p>　　由此又引出了一條考量保留的標(biāo)準(zhǔn)，就是“締約方不得援引其國內(nèi)法規(guī)定作為未能履行條約的理由”，即《維也納公約》27條的規(guī)定。{45}這似乎與19條規(guī)定的“目的和宗旨”標(biāo)準(zhǔn)有了某種程度的疊加：違背了條約的目的和宗旨的保留勢必規(guī)避了該國所參加的該條約的核心義務(wù)。到底此時以哪一條標(biāo)準(zhǔn)為條約保留的最佳選擇呢？可以這樣認(rèn)為：27條表達(dá)的是條約法的一般原則，但這是在條約法中的保留領(lǐng)域，以

38、一般就特殊的原則，應(yīng)依照目的和宗旨原則來加以判別。 </p><p>　　因此，只要不是條約明確禁止的保留，國家可以國內(nèi)法的完整性為理由提出保留，但不得影響條約的基本內(nèi)容或主旨。{46} </p><p>　　3. 對載有眾多相互依賴的權(quán)利和義務(wù)的條約的保留 </p><p>　　同一條約的不同條款之間可能存在非常緊密的相互依賴關(guān)系。{47}如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利

39、公約》第19條（表達(dá)自由）和第22條（結(jié)社自由）就與該公約其他許多權(quán)利條款相互聯(lián)系和相互依存。{48}沒有表達(dá)自由就無所謂思想、良心和宗教自由（18條），因為思想需要語言的傳達(dá)、宗教需要儀式的播撒。和平集會權(quán)（21條）被認(rèn)為是表達(dá)自由的一種特殊方式。沒有結(jié)社權(quán)，公民的參政權(quán)（25條）是難以實現(xiàn)的。設(shè)想一下，如果對第19和22條作出保留，情況會是怎樣呢？ 　　《實踐指南》對相互依賴條款的保留是否符合條約的目的和宗旨設(shè)定了三個達(dá)成微妙平衡

40、的考量要素：權(quán)利和義務(wù)的相互依存關(guān)系；保留涉及的條款在條約的一般主旨中的重要性；以及保留對條約的影響程度。{49}在具體評估過程中可對這三個要素采取既獨立操作，又總觀結(jié)合的方法。 </p><p>　　首先看條款之間是否存在緊密聯(lián)系。在這方面，特別關(guān)注人權(quán)條約，因為《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》第5條就宣稱：“一切人權(quán)均為普遍、不可分割、相互依存、相互聯(lián)系。”其次，析出核心條款（core provisions）和非核心

41、條款。核心條款一般是指在該條約中對其它條款起基礎(chǔ)作用或重要條件的條款，雖然可能沒有達(dá)到“不可克減的條款”的程度，如前述《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第19條和22條就是核心條款，以及《消除一切形式對婦女歧視公約》第2和16條。{50}再次，從保留的影響程度來看，對某項條款的保留可能會造成很不好的國際社會影響。如某些國家對《消除一切形式對婦女歧視公約》中設(shè)定婚姻家庭平等權(quán)利的第16條進(jìn)行保留，結(jié)果遭致很多國家對其保留提出反對，并斷定該保留為保

42、留國“不應(yīng)從保留中受益”（without benefiting from its reservation）的無效保留。諸如此類的保留會使整個條約變得毫無意義。 </p><p>　　綜合三個要素的考察，一般對“核心條款”的保留為不得允許，因為其必定傷及條約的目的和宗旨。對“非核心條款”則可以允許。{51} </p><p>　　四、無效保留的后果 </p><p>

43、　　在1969年《維也納公約》中沒有“無效保留”的概念，但實際上，《維也納公約》出臺前后提及對“無效保留”反對的實踐是很多的。早在1955年和1957年，英國和美國在批準(zhǔn)日內(nèi)瓦人道主義法四公約時就反對幾個東歐國家提出的保留，并指出，由于這些保留無效，公約全部都對保留國適用。例如，英國宣布：“本國認(rèn)為上述國家均為公約締約方，但不承認(rèn)這些國家的上述保留有效，并因此認(rèn)為適用其中任何保留均違反本公約”。{52}1993年8月5日意大利反對美國對

44、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》提出保留：“意大利認(rèn)為，正如公約第4條第2款所規(guī)定，對第6條不準(zhǔn)提出保留。因此，這項保留由于不符合公約第6條的目標(biāo)和宗旨而無效。”{53}諸如此類的關(guān)于無效保留的（反對）實踐不勝枚舉，這令《維也納公約》十分尷尬，因為非但該公約沒有無效保留的概念，更不用說其后果問題的規(guī)定了。這不能不說是該公約的一大缺陷。 </p><p>　　當(dāng)然，盡管如此，是否能說該公約對無效保留就沒有任何一點準(zhǔn)備

45、呢？或反過來說，該公約其實隱含了無效保留的實質(zhì)內(nèi)涵，且解決了其后果問題？不可否認(rèn)，公約第19條三項禁止性規(guī)定就是無效保留的基本內(nèi)涵。{54}那么，《維也納公約》第20條4（b）款和第21條第3款的規(guī)定（即反對條款）可以解決因禁止性規(guī)定帶來的后果嗎？依照該兩款，反對保留會產(chǎn)生兩種效果：一是條約在保留國與反對國之間生效，但對保留條款不適用；二是依反對國要求，條約在兩國間不生效。可以說，所有有效保留都可以產(chǎn)生這兩種效果，或者說，《維也納公約》

46、的本意就是這樣的。很顯然，該兩條款可能包含無效保留的后果，但未足夠嚴(yán)厲到體現(xiàn)無效保留“沒有任何法律效力”{55}的特征。 </p><p>　　無效保留它就像無效合同一樣，自始無效。但在處理上卻不能像無效合同一樣可以撤銷（因保留是在國際機(jī)制中），而是使不允許的保留與同意受條約約束相分割（severability）。具體做法是：這種條約關(guān)系只能使保留方受整個條約約束，而不能從保留中受益。{56}所謂“不能從保留中受

47、益”意思是保留方不能達(dá)到其排除或更改條約條款的目的。該規(guī)定從而體現(xiàn)了無效保留沒有任何法律效力的特征。但是又為了體現(xiàn)同意原則，保留方既可以選擇在不受保留益處的情況下，受整個條約的約束；也可以以保留作為參加條約的條件，在不受保留益處的情況下不受整個條約的約束。{57}這樣實際又尊重了保留方的意愿。綜合兩個方面，《實踐指南》作了一個合理的折衷。 </p><p>　　當(dāng)然，如何斷定無效保留的“無效性”以及實現(xiàn)“可分割”

48、，都須借助于外力因素，盡管無效保留具有客觀性。{58}《實踐指南》對此沒有具體條款指明，但是依照筆者的理解，大概有這么幾個程序：首先會有其他一定數(shù)量國家的反對；其次是實現(xiàn)保留方與其他國家或國際組織的對話（保留不是一錘子買賣，而是會有一個對話的后續(xù)過程）；再次就是由第三方公正機(jī)構(gòu)加以裁決。 </p><p><b>　　注 釋： </b></p><p>　　{1}{7

49、}李浩培：《條約法概論》，北京：法律出版社，1987年，第148頁，第24頁。 </p><p>　　{2}該報告也可見于聯(lián)合國大會第66屆會議文件：A/66/10/Add.1，2011年。 </p><p>　　{3}“保留對話”可見于《條約保留的實踐指南》的附件“關(guān)于保留對話的結(jié)論”，《條約的保留實踐指南》第28-29頁，或568-569頁。“保留爭端的解決”內(nèi)容可見于：A/CN.4/

50、647/Add.1，2011年。 </p><p>　　{4}這里之所以稱之“制度填補(bǔ)”而不是“制度改變”，是因為“不得改變公約內(nèi)容”在國際法委員會歷次“條約的保留”報告序言中都有強(qiáng)調(diào)。具體表述為：研究結(jié)果應(yīng)該采取保留實踐指南的形式；委員會對于這個專題的工作應(yīng)該采取靈活的方式；委員會的協(xié)商一致意見認(rèn)為不應(yīng)對1969年、1978年和1986年《維也納公約》的相關(guān)條款作出任何改動。見：聯(lián)合國大會正式紀(jì)錄，第五十屆會議

51、，補(bǔ)編第10號，（A/50/10），第491段。依筆者的理解，制度填補(bǔ)不是制度的根本改變，而是在總原則不變的“大帽子”下所做的制度的調(diào)整。 </p><p>　　{5}參見黃素梅、易衛(wèi)中：《論條約法中保留制度的新發(fā)展》，《湖南社會科學(xué)》2011年第4期。 </p><p>　　{6}G. Zyberi：“Assessing the Validity of Reservations to I

52、nternational Human Rights Treaties Through the Lens of the International Court of Justice”，NJCM-Bulletin，Vol. 33，No. 8，2008，pp.1129. 　　{8}《維也納條約法公約》，第21條。 </p><p>　　{9}《維也納條約法公約》，第19條第1款。 </p><p&

53、gt;　　{10}《維也納條約法公約》，第20條第1款。 </p><p>　　{11}《維也納條約法公約》，第20條第22條第1、2款。 </p><p>　　{12}廖詩評：《國際法中的特別法優(yōu)先原則》，《法學(xué)研究》2010年第2期。 </p><p>　　{13}梁開銀：《對現(xiàn)代條約本質(zhì)的再認(rèn)識》，《法學(xué)》2012年第5期。 </p><p

54、>　　{14}《維也納條約法公約》第19條第3款。 </p><p>　　{15}例如，巴巴多斯政府對《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》第14條作出保留時，指出：“保留該公約第14條第3款（?。╉椝?guī)定的保證提供免費法律援助的義務(wù)，因為盡管認(rèn)可該款的原則，但由于在落實上存在重大困難，目前無法保證充分適用這項規(guī)定?！保ㄔ臑橛⑽模┞?lián)合國秘書長：《〈公民權(quán)利及政府權(quán)利國際公約〉保存記錄》，聯(lián)合國網(wǎng)站，https：/

55、/treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20IV/IV-4.en.pdf，2013年12月12日。 </p><p>　　{16}例如，我國就參加公約中所涉仲裁和訴訟機(jī)制的條款規(guī)定都作了保留，但是都沒有說明原因。舉一例，《世界氣象組織公約》，1973年1月19日我國批準(zhǔn)該公約，但是對該公約第29條作如下保留：由于對該公約的解釋或應(yīng)用而產(chǎn)生

56、的任何問題或爭端，如未經(jīng)中國政府同意即提交仲裁，中國政府將不接受該項仲裁裁決的約束。 </p><p>　　{17}比如有些公約明確規(guī)定某些條款可以保留，該保留又正是在此范圍內(nèi)的。 </p><p>　　{18}如，《歐洲保護(hù)人權(quán)和基本自由公約》第57條（原第64條）就是一個特別明顯的例子。其中規(guī)定：“1. 任何國家在簽署本公約或交存批準(zhǔn)書時，若在其境內(nèi)生效的任何法律與本公約的任何特定條款

57、不符，可對該條款提出保留。不許根據(jù)本條文提出一般性的保留。2.依照本條提出的任何保留應(yīng)簡要說明所涉法律。”見《條約的保留實踐指南》，第127頁。 </p><p>　　{19}《條約的保留實踐指南》，2.1.1款，第4頁。 </p><p>　　{20}《條約保留的實踐指南》，2.5.3款，第194頁。 </p><p>　　{21}吳興光：《關(guān)于撤銷我國政府對“書

58、面保留”問題的探討》，《暨南學(xué)報》2008年第4期。 </p><p>　　{22}趙運剛：《論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約關(guān)于合同形式的保留》，《國際商務(wù)（對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報）》1999年第6期。劉超：《保留抑或撤回？――評我國對聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第11條的保留》，《南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。 </p><p>　　{23}秘書長保存記錄如下：The Government

59、of the People’s Republic of China notified the Secretary-General on 16 January 2013 of its decision to withdraw the declaration made upon approval with respect to Article 11 as well as the provisions in the Convention re

60、lating to the content of Article 11，聯(lián)合國秘書長：《〈聯(lián)合國貨物銷售合同公約〉保存記錄》，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20X/X-10.en.pdf，2013年12月12日。 </p><p>　　{24}《條約保留實踐指南》，第259頁。 </p><p&

61、gt;　　{25}《條約保留實踐指南》，2.8.13款，“對保留的接受不得撤回或修改”，第291頁。 </p><p>　　{26}Frank Horn：“Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties，T.M.C. Asser Institut，Swedish Institute of International Law

62、”，Studies in International Law，vol.5，1988，pp：261。 </p><p>　　{27}見針對巴基斯坦（2002年8月13日）在加入1997年《制止恐怖主義爆炸國際公約》時發(fā)表的聲明提出的過時反對：摩爾多瓦共和國（2003年10月6日）、俄羅斯聯(lián)邦（2003年9月22日）和波蘭（2004年2月3日）。見《條約保留實踐指南》注1211，第258頁。 </p>

63、<p>　　{28}愛爾蘭（2003年7月28日）、英國（2003年7月31日）、丹麥（2003年8月21日）和挪威（2003年8月29日）針對烏拉圭的解釋性聲明（2002年6月28日，被反對國認(rèn)為是一項禁止的保留）提出的過時反對。見《條約保留實踐指南》注1213，第258頁。 </p><p>　　{29}《條約保留實踐指南》2.6.13款，“在準(zhǔn)則2.6.12所述期限后對保留提出的反對，不產(chǎn)生在該期

64、限內(nèi)提出的反對所具有的全部法律效力”，第257頁。 </p><p>　　{30}《條約保留實踐指南》，第292頁。 </p><p>　　{31}余延滿：《合同法原論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002年，第83-121頁。 </p><p>　　{32}《維也納條約法公約》第19條內(nèi)容是：“一國得于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時，提具保留，但有下列情形之一者不

65、在此限：（甲）該項保留為條約所禁止者；（乙）條約僅準(zhǔn)許特定之保留而有關(guān)保留不在其內(nèi)者；或（丙）凡不屬（甲）或（乙）兩款所稱之情形，該項保留與條約目的和宗旨不合者?！?</p><p>　　{33}見《條約保留實踐指南》，3.1.5.3款，第348頁。 　　{34}例如，截至2011年6月20日，《維也納外交關(guān)系公約》有31個締約國提出51項保留或聲明（《秘書長所保存的多邊條約》，第三章第3節(jié)）；1969年《維也

66、納條約法公約》有34個國家提出68項保留或聲明（同上，第三十三章第1節(jié)）。就1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》而言，有62個國家提出196項保留或聲明（同上，第四章第4節(jié)）。見《條約保留實踐指南》注1709，第353頁。 </p><p>　　{35}習(xí)慣法是“通例，而徑接受為法律者?！倍鴩H強(qiáng)行法是指一般國際法的強(qiáng)行規(guī)則（a peremptory norm of general international l

67、aw），具有“國際社會全體接受”、“不得損益”和“一般不得更改”的特征，可見比習(xí)慣法在被認(rèn)可的程度上更強(qiáng)。 </p><p>　　{36}《條約保留實踐指南》，注1727，第355頁。 </p><p>　　{37}{38}聯(lián)合國秘書長：《〈維也納外交關(guān)系公約〉保存記錄》，聯(lián)合國網(wǎng)站，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%

68、20I/Chapter%20III/III-3.en.pdf，2013年12月12日。 </p><p>　　{39}《條約保留實踐指南》注1695，第351頁。 </p><p>　　{40}{48}龔刃韌：《論人權(quán)條約的保留――兼論中國對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的保留問題》，《中外法學(xué)》2011年第6期。 </p><p>　　{41}趙建文：《〈公民權(quán)利

69、和政治權(quán)利國際公約〉的保留和解釋性聲明》，《法學(xué)研究》2004年第5期。 </p><p>　　{42}王勇：《論中國對人權(quán)條約提具的保留及其執(zhí)行改進(jìn)措施》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。 </p><p>　　{43}《條約保留實踐指南》，第361頁。 </p><p>　　{44}《條約保留實踐指南》評述及注1754，第361頁。 </p><

70、;p>　　{45}見《維也納條約法公約》第27條的措辭：“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約。” </p><p>　　{46}《條約保留實踐指南》3.1.5.5款，“一國或一國際組織可提出旨在排除或更改一項條約某些規(guī)定或整個條約的法律效力的保留，以維護(hù)在提出保留時有效的該國國內(nèi)法特定規(guī)則或該組織的特定規(guī)則的完整性，但有關(guān)保留不得影響條約的基本內(nèi)容或主旨”，第360頁。 </p>

71、<p>　　{47}B.Simma：“from Bilateralism to Community Interest in International Law”，in Collected Courses of the Hague Academy of International Law，1998，Vol.6.pp：351. </p><p>　　{49}《條約保留實踐指南》3.1.5.6款，“在評估一項

72、保留是否與載有眾多相互依賴的權(quán)利和義務(wù)的條約的目的和宗旨相符時，應(yīng)考慮這一相互依賴性和保留所針對的規(guī)定在條約的主旨中所具有的重要性，以及保留對條約產(chǎn)生的影響的嚴(yán)重程度”，第363頁。 </p><p>　　{50}Marijke De Pauw，Women’s rights：“from bad to worse？ Assessing the evolution of incompatible reservatio

73、ns to the CEDAW Convention”，Utrecht Journal of International Law and European Law，2013-Volume 29/Issue 77，pp：59. </p><p>　　{51}如，各國對《兒童權(quán)利公約》有關(guān)收養(yǎng)規(guī)定的保留。見《條約保留實踐指南》注1777，第365頁。 </p><p>　　{52}《聯(lián)合國條約

74、匯編》，第278 卷，1957年，第268頁，見《條約保留實踐指南》注2381，第485頁。 </p><p>　　{53}聯(lián)合國秘書長：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉保存記錄》，聯(lián)合國網(wǎng)站，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20IV/IV-4.en.pdf，2013年12月12日。 </p><

75、p>　　{54}{55}《條約保留的實踐指南》，準(zhǔn)則4.5.1，第483頁，第483頁。 </p><p>　　{56}《條約保留的實踐指南》，準(zhǔn)則4.5.3款第2段后半句“該提出者被視為不享受保留益處的締約國或締約組織”，第497頁。 </p><p>　　{57}《條約保留的實踐指南》，準(zhǔn)則4.5.3款第2段前半句“除非無效保留的提出者表達(dá)了相反的意向或通過其他方式確定了此種意向

76、”；另見4.5.3款第1段“無效保留的提出者相對于條約的地位取決于提出保留的國家或國際組織所表達(dá)的下述意向：它是否打算在無法從保留中受益的情況下受條約約束，或者它是否認(rèn)為它不受條約約束?！钡?97頁。 </p><p>　　{58}所謂無效保留的客觀性即如4.5.2款第1段所言，“無效保留的無效性質(zhì)不取決于一締約國或一締約組織的反對或接受?！蓖?，第492頁。 </p><p>　　Abs

77、tract：International law commission adopted the general report on“Guide to Practice on Reservations to Treaties”in 2011. The Report extends instructions to giving norm in Vienna Convention on Treaty Law and fills up some

78、system loopholes. The Reasonability of system loophole provisions becomes focus of all parties. The report has demonstrated the reasonability from doctrine，norms，cases and other angles. Whereas the viewpoint is obscure a

79、nd the writing-style is dilatory in this report，it’s nece</p><p>　　Key words：reservations of treaties；system loophole provisions；procedure；admissibility；void reservation </p><p>　?。ㄘ?zé)任編校：文 泉）<