以刑定罪：一種隱性的刑事司法裁判知識(shí).pdf

1、本文的大體思路是依照隱性知識(shí)的顯性化過(guò)程，對(duì)以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識(shí)，進(jìn)行一種學(xué)理上的開(kāi)示，即按照“是什么”、“為什么”、“怎么樣”、“怎么辦”這樣一種認(rèn)知進(jìn)路，對(duì)以刑定罪作一種知識(shí)論上的“認(rèn)知”、“理解”、“辨析”與“拓展”。這一研究過(guò)程，也是從實(shí)踐觀察到理論提升，從經(jīng)驗(yàn)描述到規(guī)范融入的過(guò)程。為了更加生動(dòng)、形象并且全面地展示這一過(guò)程，本文綜合運(yùn)用了法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)、知識(shí)社會(huì)學(xué)、司法生態(tài)學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)等學(xué)科知識(shí)對(duì)以刑定罪這一

2、隱性的刑事司法裁判知識(shí)加以觀察、描述、闡釋、辨析及拓展。對(duì)應(yīng)于此，全文除了導(dǎo)論和結(jié)語(yǔ)外，全文共分四章進(jìn)行論述，并且各個(gè)章節(jié)敘說(shuō)和論證事實(shí)上也是不同研究方法的展示過(guò)程。
　　導(dǎo)論本部分主要交代本文的問(wèn)題意識(shí)、文獻(xiàn)綜述、分析框架、研究意義及田野調(diào)查情況。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪思維或邏輯，以刑定罪是當(dāng)下中國(guó)刑事司法實(shí)踐中客觀存在的是一種有待學(xué)理上加以全面開(kāi)示的隱性的刑事司法裁判知識(shí)。因此，對(duì)以刑定罪的關(guān)注和研究并非“無(wú)病呻吟

3、”，而是基于作者強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)，以及深深的學(xué)術(shù)使命感。從國(guó)內(nèi)外既有研究成果來(lái)看，有關(guān)以刑定罪的研究主要在法學(xué)方法論和刑法學(xué)兩個(gè)維度上展開(kāi)。其中，前者以域外法哲學(xué)研究者為眾，而后者則以國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者居多。中肯地評(píng)價(jià)，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、地域文化傳統(tǒng)、法治發(fā)展水平等方面的差異，加之研究者缺乏必要的“在地體驗(yàn)”，因而域外的學(xué)者不可能并且在事實(shí)上也無(wú)法深入地理解轉(zhuǎn)型期中國(guó)司法場(chǎng)域中的以刑定罪，以及催生并支配以刑定罪的那些復(fù)雜的社會(huì)背景成因或深層的權(quán)

4、力邏輯。相形之下，中國(guó)學(xué)者倒是更具該問(wèn)題研究的“比較優(yōu)勢(shì)”，并且對(duì)之也有知識(shí)貢獻(xiàn)的可能。但長(zhǎng)期以來(lái)，受制于傳統(tǒng)刑法學(xué)研究方法的局限，中國(guó)的刑法學(xué)者大多倚重規(guī)范與價(jià)值層面的分析，至于其是否已經(jīng)對(duì)以刑定罪的實(shí)在面貌、形成機(jī)理及其潛在邏輯等等進(jìn)行了準(zhǔn)確的描摹和解釋仍然不無(wú)疑問(wèn)。有鑒于地方性知識(shí)與隱性知識(shí)的理論及方法論貢獻(xiàn)，本文嘗試將“隱性的刑事司法裁判知識(shí)”作為以刑定罪的分析框架，試圖對(duì)其進(jìn)行一種知識(shí)社會(huì)學(xué)或司法的知識(shí)社會(huì)學(xué)研究，以解決既有研

5、究的“未解之謎”。這種研究不僅有助于刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型、刑法學(xué)方法論的豐富，而且有助于法官司法知識(shí)的增量和定罪量刑的合理化。最后，本文的分析框架和研究進(jìn)路決定了對(duì)以刑定罪的田野調(diào)查將必不可少，因而文章對(duì)田野的選擇與進(jìn)入、田野調(diào)查的展開(kāi)略做交代。
　　第一章“以刑定罪的知識(shí)鏡像”，旨在綜合運(yùn)用故事敘說(shuō)、田野調(diào)查以及文獻(xiàn)分析和歸納等方法，對(duì)以刑定罪這一“逆向型”的定罪邏輯的知識(shí)現(xiàn)狀進(jìn)行勾略和描繪。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪思維或者

6、邏輯，以刑定罪并非理論學(xué)者們的書(shū)齋玄想，而是晚近中國(guó)刑事司法實(shí)踐過(guò)程中的自發(fā)產(chǎn)物。它是中國(guó)職業(yè)刑事法官群體在疑難刑事個(gè)案司法裁判中對(duì)以罪定刑的某種實(shí)踐性的知識(shí)反撥。由于其在當(dāng)下能夠與司法能動(dòng)的政策導(dǎo)向和司法公正的民眾呼聲形成某種程度上的因應(yīng)，因而越發(fā)地彌散開(kāi)來(lái)以致漸成一種行動(dòng)中的司法邏輯——盡管使用者們往往彼此心照不宣。但另一方面，也正是由于這種司法往來(lái)中的“難以言說(shuō)”和制度理念上的“難居廟堂”，使得這種定罪邏輯無(wú)法“廣而言之”，以致難

7、以形成一種統(tǒng)一且系統(tǒng)的知識(shí)譜系，以便接受世人的品評(píng)。而這又反過(guò)來(lái)“倒逼”其只能是以一種隱性的刑事司法裁判知識(shí)的樣態(tài)存在，并且隨時(shí)可能被貶斥為一種“中國(guó)式的奇技淫巧”。這不僅為近年來(lái)的轟動(dòng)性個(gè)案所彰表，亦為作者的田野調(diào)查所確認(rèn)。司法實(shí)踐不僅是理論研究不竭的動(dòng)力，亦是學(xué)術(shù)創(chuàng)作重要的題材來(lái)源。以刑定罪在知識(shí)表象上的反正統(tǒng)性以及知識(shí)境遇中的尷尬，極大地激發(fā)了學(xué)者們的學(xué)術(shù)想象力。諸如“以刑定罪”、“以刑制罪”、“量刑與定罪互動(dòng)論”、“三段論的倒置

8、”以及“依理循法”等等理論命題的提出，無(wú)疑是對(duì)以刑定罪這一“逆向型”定罪思維或邏輯在學(xué)術(shù)上的敏銳捕捉。但不可否認(rèn)，這些理論命題的提出，均或多或少地參雜著學(xué)者們對(duì)司法實(shí)踐中的以刑定罪的某種合理性的學(xué)術(shù)想象，以致以刑定罪究竟主張些什么時(shí)常不甚明朗。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪邏輯或者思維，亦即一種實(shí)踐性的司法裁判知識(shí)，以刑定罪基本主張：
　?。?）把定罪活動(dòng)的目的直接落定在尋求處罰的妥當(dāng)性上；
　　（2）對(duì)制定法載負(fù)的罪刑

9、體系之合理性保持審慎的懷疑；
　?。?）主張?bào)w系性地理解構(gòu)成要件與功能性地體認(rèn)法定刑；
　?。?）強(qiáng)調(diào)法律原則的功能互濟(jì)與對(duì)具體規(guī)則的精神統(tǒng)領(lǐng)。
　　第二章“以刑定罪的知識(shí)生產(chǎn)”，旨在吸收晚近中國(guó)社會(huì)學(xué)研究中的“過(guò)程——事件”和“結(jié)構(gòu)——制度”分析方法的精華，運(yùn)用法人類學(xué)和法社會(huì)學(xué)有關(guān)個(gè)案延伸的分析方法，對(duì)以刑定罪這一“逆向型”的定罪邏輯的知識(shí)生產(chǎn)情況進(jìn)行揭示。作者從田野調(diào)查中觀察和發(fā)現(xiàn)的若干個(gè)案例中挑選“一正一反”兩

10、個(gè)嘗試以刑定罪的案例，試圖對(duì)該兩案司法裁判背后復(fù)雜的情節(jié)脈絡(luò)和艱難裁判過(guò)程進(jìn)行一種生動(dòng)的描繪，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對(duì)兩個(gè)個(gè)案中的一些關(guān)鍵情節(jié)加以延伸討論和分析，以此揭示以刑定罪在當(dāng)下中國(guó)刑事司法領(lǐng)域中的實(shí)際生產(chǎn)情況。作者認(rèn)為，作為一種隱性的刑事司法裁判知識(shí)，以刑定罪不僅有著極為復(fù)雜的知識(shí)生長(zhǎng)背景、生產(chǎn)成因，而且蘊(yùn)含著極為深刻的知識(shí)生產(chǎn)權(quán)力邏輯。它是“中國(guó)刑事法官”這一特殊職業(yè)群體，在“轉(zhuǎn)型期中國(guó)”這樣一個(gè)壓力型體制下司法環(huán)境的一種“法律的非正

11、式運(yùn)作”。詳言之：
　?。?）“轉(zhuǎn)型期中國(guó)”是刑事司法走不出的社會(huì)背景；
　?。?）“壓力型體制”是刑事司法逃不脫的體制束縛；
　?。?）“司法治理化”是刑事司法躲不開(kāi)的政策驅(qū)力；
　?。?）“罪刑不典型”是刑事司法免不了的定性困惑。
　　因此，在當(dāng)下中國(guó)，以刑定罪這樣一種“逆向型”定罪思維或者邏輯的存在，有其歷史的必然性和現(xiàn)實(shí)的合理性。換言之，它既是社會(huì)轉(zhuǎn)型和價(jià)值重整的產(chǎn)物——凝結(jié)著當(dāng)下歷史條件和意識(shí)形態(tài)

12、的某種規(guī)定，又是實(shí)現(xiàn)此種社會(huì)轉(zhuǎn)型與價(jià)值重整的重要渠道——啟蒙和強(qiáng)化著一些社會(huì)價(jià)值。而即使我們暫時(shí)拋開(kāi)其刑法教學(xué)意義上的正當(dāng)性與否問(wèn)題不談，僅僅當(dāng)下中國(guó)刑事司法中普遍存在的諸如：
　?。?）行政化的體（機(jī)）制；
　?。?）緊張的法檢制約關(guān)系；
　?。?）嚴(yán)格的錯(cuò)案責(zé)任追究；
　?。?）隱秘的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)傳播等等均對(duì)這一隱性刑事司法裁判知識(shí)出產(chǎn)與拓展構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的制約。
　　這就決定了，這種“逆向型”的定罪思維或者邏

13、輯不可能成為一種司法個(gè)案裁判意義上的“普適性知識(shí)”，而只能以一種疑難個(gè)案“處理術(shù)”的方式隱性存在。
　　第三章“以刑定罪的知識(shí)悖論”，旨在嘗試著綜合運(yùn)用功能辯證的分析方法，在前兩章有關(guān)經(jīng)驗(yàn)觀察和分析的基礎(chǔ)上，回歸到制度及規(guī)范層面的探討上來(lái)，以此檢視以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識(shí)對(duì)于制度建設(shè)、規(guī)范建構(gòu)的實(shí)在意義。與傳統(tǒng)的“以罪定刑”這一體制性的定罪思維相比，以刑定罪這一“逆向型”定罪思維或邏輯的存在，顯然構(gòu)成了一種正統(tǒng)知識(shí)的“反

14、動(dòng)”與“背叛”。問(wèn)題是，在“反動(dòng)”與“背叛”的同時(shí)，其是否還具有某種程度的建構(gòu)性，即蘊(yùn)含著某種制度創(chuàng)新與知識(shí)創(chuàng)新的可能。進(jìn)一步地，這種隱性知識(shí)的存在又將對(duì)中國(guó)刑事法治的進(jìn)程即罪刑法定的實(shí)現(xiàn)帶來(lái)怎樣的制度和規(guī)范上的沖擊或者風(fēng)險(xiǎn)？作者認(rèn)為，以刑定罪這種隱性的刑事司法裁判知識(shí)在當(dāng)下是一種頗具“悖論性”的實(shí)踐知識(shí)。換言之，作為一種行動(dòng)中的司法裁判邏輯或者司法本土資源，以刑定罪對(duì)于中國(guó)的刑事法治建設(shè)可謂利弊并存。其知識(shí)貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)為：
　　

15、（1）拓展罪刑關(guān)系的內(nèi)涵；
　?。?）糾正法條主義的偏向；
　?。?）彌合情理法理的斷裂；
　?。?）回應(yīng)司法能動(dòng)的要求；
　　（5）增量法官知識(shí)的產(chǎn)出。
　　其知識(shí)風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)為：
　?。?）冰釋刑事立法的權(quán)威；
　?。?）突破罪刑法定的原則；
　?。?）沖擊構(gòu)成要的定型；
　　（4）消解刑法規(guī)范的意義；
　?。?）滑向卡迪司法的深淵。
　　有鑒于此，對(duì)這種隱性的刑事司

16、法裁判知識(shí)，在給予必要的人文關(guān)懷的同時(shí)，仍須保持必要的警惕。
　　第四章“以刑定罪的知識(shí)前瞻”，旨在運(yùn)用規(guī)范分析的方法，對(duì)以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識(shí)的知識(shí)前景進(jìn)行展望。這種展望實(shí)際上也蘊(yùn)含著對(duì)以刑定罪的知識(shí)出路或者歸宿進(jìn)行制度及規(guī)范內(nèi)的探求。作者認(rèn)為，對(duì)以刑定罪這一隱性的司法裁判知識(shí)，運(yùn)用傳統(tǒng)刑法教義的話語(yǔ)強(qiáng)勢(shì)進(jìn)行知識(shí)擠壓，利用最高司法機(jī)關(guān)的行政性命令加以知識(shí)屏蔽，不僅無(wú)法起到“令行禁止”的效果，反倒有可能使得刑事法官職業(yè)

17、群體將以刑定罪轉(zhuǎn)入到更為隱秘的場(chǎng)合加以無(wú)序地運(yùn)用。另一方面，制度內(nèi)的消解方式似乎是理想的選擇，但在當(dāng)下中國(guó)，試圖暢通出罪及減輕（免）處罰機(jī)制仍然存在著極大的體制與機(jī)制束縛。相比之下，諸如“刑事立法吸收”、“司法解釋消化”、“案例指導(dǎo)接納”式的制度消解模式，似乎更有望從根本上消解以刑定罪，但深入分析，不難發(fā)現(xiàn)其各自均存在著相當(dāng)?shù)谋撞　Ｒ虼?，在?dāng)下中國(guó)，對(duì)以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識(shí)，采取屏蔽消解的方式對(duì)之加以知識(shí)回應(yīng)，顯然并現(xiàn)實(shí)也不

18、恰當(dāng)。作者認(rèn)為，通過(guò)刑法學(xué)教義對(duì)以刑定罪的合理成分加以有效的知識(shí)吸收和容納，也許會(huì)是一種相對(duì)合理主義式主張。依照這一進(jìn)路，應(yīng)當(dāng)將以刑定罪界定為罪刑相適應(yīng)原則指導(dǎo)下的刑法解釋方法或者準(zhǔn)則，使其進(jìn)入到刑法教義學(xué)的知識(shí)體系之中。在此方面，提煉自司法實(shí)踐的下述五條相對(duì)成熟的以刑定罪之具體做法，可以優(yōu)先考慮進(jìn)入刑法學(xué)教義，使之成為傳統(tǒng)刑法教義學(xué)相關(guān)定罪法則之例外：
　?。?）對(duì)于法條競(jìng)合犯，如適用特別法定罪量刑結(jié)果明顯違背罪刑相適應(yīng)原則，除

19、刑法明文排斥普通法適用外，應(yīng)以普通法定罪；
　?。?）在預(yù)備或著手實(shí)行行為過(guò)程中因使用了多種手段致使行為符合異種數(shù)罪時(shí)，除法律明文規(guī)定的以外，應(yīng)遵循定何罪量刑最符合罪刑相適應(yīng)的原則來(lái)考慮。
　?。?）法律無(wú)明確規(guī)定定一罪還是數(shù)罪的牽連犯、吸收犯定一罪作不到罪刑相適應(yīng)時(shí)，應(yīng)以罪刑相適應(yīng)原則作指導(dǎo)定數(shù)罪。
　?。?）在基本犯基礎(chǔ)上發(fā)生重結(jié)果或又有重行為，且該行為又符合他罪的犯罪構(gòu)成，刑法未明文規(guī)定以另外重罪定罪時(shí)，是定基本