營業(yè)自由研究.pdf

1、營業(yè)自由是非常重要的經(jīng)濟自由，其涉及公民與國家之間對于營業(yè)資源和營業(yè)利益的配置關(guān)系，是一個社會的基本經(jīng)濟制度安排。在法治背景下，這種基本的利益關(guān)系被表達為憲法權(quán)利、基本權(quán)利或人權(quán)。在中國當(dāng)代的特殊政經(jīng)模式下，重新思考“營業(yè)自由”的概念內(nèi)涵及其所承載的價值，發(fā)掘其制度功能，對實現(xiàn)依法治國的要求具有重要的意義。本文主要采用比較分析、歷史分析、邏輯分析、規(guī)范分析、案例分析等研究方法，把營業(yè)自由定位為國家與市民社會的二元坐標(biāo)體系下的關(guān)系范疇，并

2、運用“國家-市場-法律”三維模型和“基本權(quán)利-國家義務(wù)”的微觀分析框架對其制度功能進行分析，最后從營業(yè)自由的概念內(nèi)涵、歷史演進、價值與功能、權(quán)利構(gòu)造以及營業(yè)自由的限制和法治保障等多個維度進行綜合考察。除了緒論和結(jié)論以外，本文的主體結(jié)構(gòu)主要分為以下六大部分：
　　本文第一章主要考察營業(yè)自由的基本范疇?！盃I業(yè)”概念是本研究的邏輯原點。營業(yè)是一個在商事法中的核心概念，其具有主客觀相統(tǒng)一的內(nèi)涵，通常用于指代營業(yè)性活動和營業(yè)性財產(chǎn)。營業(yè)既是

3、一個日常的習(xí)俗的概念，也是一個具有建構(gòu)功能的法律概念，其不但是商法總論的建構(gòu)性概念，也應(yīng)承擔(dān)起營業(yè)自由保障法制體系的建構(gòu)整合功能。在厘清“營業(yè)”與“自由”的基礎(chǔ)上，營業(yè)自由可界定為個人依其自由意志從事營利事業(yè)的基本權(quán)利。營業(yè)自由與職業(yè)自由聯(lián)系緊密。從發(fā)生學(xué)上，營業(yè)自由可以涵蓋職業(yè)自由；但從法律體系構(gòu)建功能意義上，職業(yè)自由與營業(yè)自由各自有其不同的內(nèi)涵和價值取向。在營業(yè)自由與勞動權(quán)的關(guān)系方面，其價值理念及理論基礎(chǔ)不同、權(quán)利基礎(chǔ)和權(quán)利內(nèi)容不同

4、、權(quán)利主體、權(quán)利實現(xiàn)的目的和條件限制不同。在關(guān)聯(lián)性方面，營業(yè)自由為勞動權(quán)的現(xiàn)實實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，并與自由性勞動權(quán)（職業(yè)自由）存在緊密聯(lián)系。
　　本文第二章主要從歷史視角探討營業(yè)自由的流變史，旨在于論證營業(yè)自由從自然自由到法定自由的生長過程，或者去探究政商關(guān)系視野中營業(yè)自由與營業(yè)管制權(quán)力的相互關(guān)系的演進歷程，進而力圖揭示營業(yè)自由或者營業(yè)管制之間關(guān)系的秘密。本章第一節(jié)主要考察中世紀(jì)及其之前的營業(yè)法制狀況、近代以來營業(yè)自由觀的確立及20世紀(jì)

5、以來營業(yè)自由觀念和制度的微調(diào)。本章第二節(jié)主要考察中國法制發(fā)展史中營業(yè)自由的興衰變遷歷程。主要圍繞中國古代是否有實質(zhì)意義的“營業(yè)自由”、近代營業(yè)自由觀如何確立及1949年以后的營業(yè)自由法制狀況的變遷史等三個問題展開。從實然層面說，無論中西，無論古今，無論在何種政經(jīng)體制或統(tǒng)治模式下，營業(yè)自由皆為一個既存的事實，營業(yè)自由不啻為一種實然自由，同時也是一種為不同的政治經(jīng)濟運作模式所不同程度認(rèn)可的“法定自由”?！盃I業(yè)自由”本質(zhì)上是一個近代政治哲學(xué)意

6、義的概念，所以營業(yè)自由應(yīng)該劃分為“古代人的自由”和“現(xiàn)代人的自由”。古代人的營業(yè)自由在權(quán)利的發(fā)生上更多體現(xiàn)為是一種“被授予”的權(quán)利、在自由的享有主體上更多體現(xiàn)為一種“特權(quán)”的團體性的權(quán)利，而近代以來的“現(xiàn)代人的營業(yè)自由”，則具備天賦權(quán)利的色彩、更多地表現(xiàn)出其普遍的個人主義自由權(quán)利的特征。歷史演進的考察還表明，在多數(shù)歷史時期，營業(yè)利益的分配是一個社會中的基本問題，具有基本性的特質(zhì)，因而必須采用法律尤其憲法保障模式，才能使法定的自由權(quán)利轉(zhuǎn)化

7、為現(xiàn)實的營業(yè)利益。
　　本文第三章從自然權(quán)利理論出發(fā)來考察營業(yè)自由觀念正當(dāng)性根據(jù)，并從憲政經(jīng)濟學(xué)視角闡釋營業(yè)自由基本權(quán)的功能。無論是從自然權(quán)利視角、功利主義視角還是新自由主義視角進行審視，營業(yè)自由的正當(dāng)性都根植于人類的自私自利、自我保存等恒久不變的人性；而人之為人，則應(yīng)承認(rèn)其有解決其基本的個人生存欲求的自主之權(quán)，即，人應(yīng)當(dāng)擁有一定的財產(chǎn)并可對這些財產(chǎn)為包括營利在內(nèi)的處分，人應(yīng)擁有參與營利事業(yè)的行為自由。作為自然權(quán)利的營業(yè)自由權(quán)具有

8、優(yōu)先性，是第一性的，具有先驗的正當(dāng)性（不言自明性），即個人所享有的營業(yè)自由無須進行特別的證明即假定其為正當(dāng)性的基本權(quán)利；而作為第二性的營業(yè)管制權(quán)，則并非不言自明，而是需要充分證明其正當(dāng)性和必要性才可行使。其次，自由主義的營業(yè)觀并不反對政府對商事營利事業(yè)的進行干預(yù)，但在法律設(shè)計上，應(yīng)盡可能地壓縮政府營業(yè)管制權(quán)力的范圍，凡是市場機制能發(fā)揮作用之處，不應(yīng)有營業(yè)管制權(quán)力的存在；在市場機制失靈的場合，政府的干預(yù)也需要考慮營業(yè)管制權(quán)力帶來的成本，謹(jǐn)

9、慎行使?fàn)I業(yè)管制權(quán)。在制度的自然歷史演化和自由主義的理論塑造之下，一種以自由主義為基本色彩的營業(yè)自由觀得以確立。鑒于營業(yè)自由的重要性，應(yīng)使這種自然權(quán)利實證化，升格為法定權(quán)利和憲法基本權(quán)。英、法、德、美、日等各主要國家都先后實現(xiàn)了營業(yè)自由的憲法化。在以古典社會契約論視角解讀自然營業(yè)自由的正當(dāng)性根據(jù)的基礎(chǔ)上，進一步從憲政社會契約角度闡述營業(yè)自由的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其所隱含的自由保障和權(quán)力控制的價值。上升為基本權(quán)利的營業(yè)自由元規(guī)則在調(diào)整政商關(guān)系方面居

10、于核心地位，在微觀上通過保障普遍性的個人營業(yè)自由和對營業(yè)管制權(quán)的控制機制，可以有效抑制國家（政府）對市場（商人）的剝奪、短視、掠奪等侵奪行為，從而有助于實現(xiàn)憲法對經(jīng)濟發(fā)展的促進功能。
　　本文第四章從分析法學(xué)入手，剖析作為基本權(quán)的營業(yè)自由在法律構(gòu)造技術(shù)層面的基本特征，以期對營業(yè)自由獲得一個立體的認(rèn)知。首先，就營業(yè)自由的法律性質(zhì)，其應(yīng)屬于具有主觀權(quán)利和客觀法雙重屬性的基本權(quán)利，在性質(zhì)上屬于具有積極受益權(quán)特質(zhì)的消極自由權(quán)。其次，營業(yè)自

11、由的權(quán)利結(jié)構(gòu)模型可概括為由“十三個范疇”和“四層結(jié)構(gòu)”所構(gòu)成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)體。其中，內(nèi)層結(jié)構(gòu)（核心）包括：營業(yè)利益、營業(yè)自由意志、營業(yè)資格三個概念，從任何一個核心概念出發(fā)都可以對“營業(yè)自由”進行定義。中層結(jié)構(gòu)（權(quán)能）包括兩組概念，第一組為“營業(yè)投資利益-投資自由-投資資格平等權(quán)”，“營業(yè)結(jié)社利益-結(jié)社自由-結(jié)社資格平等權(quán)”。中層結(jié)構(gòu)也可以從利益、資格、行為任何一個角度進行定義。以行為進行描述具有客觀色彩，更具科學(xué)性。外層結(jié)構(gòu)由作為防御權(quán)的請

12、求權(quán)和作為受益權(quán)的請求權(quán)構(gòu)成，其實際上是基于某種營業(yè)利益所代表的投資自由或者結(jié)社自由所自然延伸的請求效力的體現(xiàn)，其所體現(xiàn)自由利益的實現(xiàn)依賴于他人行為來滿足的屬性，是主觀營業(yè)自由獲得國家救濟的理論基礎(chǔ)。請求權(quán)的外化即形成國家的義務(wù)。從權(quán)利與義務(wù)相互轉(zhuǎn)化來說，也可以把國家義務(wù)視為是營業(yè)自由實現(xiàn)的手段，從而也屬于權(quán)利結(jié)構(gòu)范疇。營業(yè)自由的最外層結(jié)構(gòu)或者說外圍即為國家義務(wù)，由消極義務(wù)和積極義務(wù)構(gòu)成。
　　本文第五章側(cè)重論證對營業(yè)自由進行限制

13、的正當(dāng)性根據(jù)、實質(zhì)理由以及限制的一般程序性規(guī)制和實體規(guī)制措施。公共利益是限制營業(yè)自由的元規(guī)則和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在營業(yè)自由限制的公共政策和法律制定及其司法審查中應(yīng)堅持實體和程序相結(jié)合的公共利益判斷原則。以營業(yè)準(zhǔn)入權(quán)為核心的營業(yè)準(zhǔn)入制度是從實體上對營業(yè)自由進行限制的主要措施。我國現(xiàn)行營業(yè)準(zhǔn)入制度可概括為強營業(yè)準(zhǔn)入權(quán)控制型，其改革的目標(biāo)應(yīng)由有限準(zhǔn)入型向自由準(zhǔn)入型轉(zhuǎn)化。商事登記制度是營業(yè)自由的程序性限制制度。營業(yè)自由是商事登記制度的理論之基，效力之源

14、。營業(yè)自由既有受到商事登記程序制約和限制的一面，但商事登記程序也有對作為一般性營業(yè)準(zhǔn)入權(quán)的登記權(quán)力進行控制的一面。商事登記制度的此種雙重功能的實現(xiàn)均來自于憲法的營業(yè)自由基本權(quán)利及其限制條款。商事登記制度設(shè)計應(yīng)注重其程序性價值挖掘，使其既可以保障營業(yè)自由，又可對營業(yè)行為的外部性作出恰當(dāng)?shù)叵拗啤?br>　　本文第六章從立法論和解釋論兩個角度探討我國營業(yè)法制完善的構(gòu)想。鑒于國家營業(yè)本位主義的諸多弊病，在法治背景下，首先應(yīng)以營業(yè)自由理念重塑我國

15、營業(yè)法制，落實依法治國基本方略，實現(xiàn)營業(yè)自由從政策保障向法制保障的轉(zhuǎn)型。在立法層面應(yīng)建立以憲法的營業(yè)自由為頂級概念的營業(yè)利益保障法制體系。在司法實踐中應(yīng)嚴(yán)格罪行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，限制經(jīng)濟刑法罪名適用，實現(xiàn)對我國經(jīng)濟刑法的重構(gòu)。從營業(yè)自由法制化的實現(xiàn)路徑來，“勞動權(quán)+人權(quán)條款”的憲法解釋路徑存在理論缺陷，可考慮將“實質(zhì)營業(yè)自由條款”與“人權(quán)條款”進行綜合性合憲性解釋，推導(dǎo)出營業(yè)自由基本權(quán)，以實現(xiàn)對各類侵犯營業(yè)自由的國家行為的憲政控制。在行政救濟程