刑法的邊界研究.pdf

1、本文對刑法的邊界進行了研究。從犯罪與刑罰的關系看,作為規(guī)范結果的刑罰會受到犯罪圈的制約,而其同時又對犯罪圈的大小存在著相應的指導作用,或者反作用,故刑法邊界的劃分須得從兩個角度進行:其一,行為的社會負價值,比如,社會危害;其二,刑罰的適用范圍,亦即需要刑罰處罰不當行為時,則須將該行為犯罪化,即將行為納入刑法的邊界之內。行為社會負價值,反映是行為的實體評價,所以,這是從本體論(即證立刑法禁止的根據)的角度審視刑法的邊界。由于劃分刑法邊界的

2、標準實際上還擔負著證立刑法禁止的任務,如果家長主義可以證立刑法禁止的話,那么,其首先應當將草率性的自殺行為列入刑法禁止之中,因為沒有比這更對行為人不利了,然而,現在很多已經將自殺視為是犯罪的國家,均存在著將自殺罪排斥在刑法之外的趨勢。幫助自殺行為被犯罪化并非源自于其加功于自殺行為,而是源自于其他方面的考慮,比如,很難證明自殺是否真的源自于自殺人的意愿,且?guī)椭擞|犯了法律禁忌。此外,家長主義是基于行為人未來的利益而干涉其今天的自我決定權,

3、利益具有主觀性,從而造成家長主義立法有可能背離行為人的追求。再加上刑法干涉行為人的自我決定權會給行為人帶來污名,如果在刑法范疇里堅持家長主義,甚至會按照宗教上的邏輯尋找犯罪化的根據。同樣,倫理主義也不宜作為證立刑法邊界的根據,一則因為倫理主義的內涵和外延極不固定,二則倫理主義會基于一部分人的信仰而剝奪另外一些人的信仰,從而使刑法變成部分人推行自己觀念的工具。即倫理主義與家長主義作為證立刑法禁止的根據,刑法的邊界不僅無法確定,而且還會與現

4、實的立法趨勢和價值選擇發(fā)生背離。所以,在本體論的層面上，劃分刑法邊界的標準只剩下法益的概念和傷害原則。前者系民法法系劃分刑法邊界的主要理論,后者系普通法系劃分刑法邊界的原則。就法益保護原則和傷害原則而言,首先其內涵和外延也存在著模糊性的缺陷,其次,法益保護原則和傷害原則雖然可以排斥道德犯,但是,由于其也適用于侵權法,所以,其很難劃分刑法與侵權法的邊界。在劃分刑法邊界的過程中,法益保護原則和傷害原則就像一只無齒之犬。要想使得這兩個原則具有

5、規(guī)范效力,必須尋求一定的道德理論,進一步挑選需要犯罪化的行為。具言之,一方面,兩個原則都從證立刑法禁止的根據的角度回答了犯罪的本質,另一方面其在劃分刑法與侵權法的邊界時又顯得力不從心,都需要從“最后的手段”中汲取能量。這樣,在法益保護原則和傷害原則的基礎上，還需要一定的道德理論幫助立法者決定何種行為應當受到刑法的制裁,何種行為應當受到民法(主要是侵權法)的調整。通過對功利主義、道義論和相對道義論(主要水壩理論)比較,功利主義更具有優(yōu)越性

6、,即除了一些法律禁忌不得進行功利主義的權衡之外,一般行為是否需要犯罪化,可以在符合傷害原則或者法益保護原則的基礎,進行功利主義分析。當然,這種分析須建立在刑法與侵權法規(guī)范縫隙之上。學界一般認為,刑法追求的是報應正義,而侵權法追求的是矯正正義,所以,在規(guī)范層面上，兩者在救濟發(fā)動的主體、前提條件、責任的嚴厲程度、責任與行為的可責性程度關系、過錯的種類、免責事由等等方面,存在明顯的不同。基于這種規(guī)范區(qū)別,按照功利主義,劃分廣義的刑法(包含著行

7、政法)與侵權法的邊界的因素有:其一,行為人實施不當行為的心理狀態(tài)。因為故意的心理態(tài)度往往能反映行為人實施不法的隱蔽性,或者不法行為被發(fā)現并被處罰的可能性很小,所以,侵權法無法控制其發(fā)生,只能借助刑法預防這種加害行為。其二,發(fā)現率、受害人主張權利的可能性以及行為人的破產風險。這三個因素都會制約侵權法或者民法的威懾力。如果民法的威懾力很低,則構成了刑法干預人們自由的根據。同理,風險信息持有情況、制度成本等也會有時在一定的程度上反映刑法的必要

8、性。然而,廣義的刑法與侵權法邊界的劃分有一個潛在的前提,即雖然兩者都是保護法益的,但是,其側重點有所不同,亦即前者通過懲罰行為人、后者通過賠償受害人達到保護法益的目的,而懲罰性賠償制度正好處于兩者之間,或者說其處于廣義的刑法與民法之間的交集區(qū)域。固然,對于懲罰性賠償的性質,存在著形式程序說、賠償說、威懾說、懲罰說等不同的觀點。為了避免誤解,學界又將懲罰說稱之為報應說。不過,從懲罰性賠償的目的看,加重性賠償與威懾性賠償要么是對人格尊嚴的替

9、代性的救濟措施,要么是為了促使行為人將行為的社會成本內化。但是,在懲罰性賠償制度運行過程中,有時并不具有以上兩種目的,對于此種超額賠償,懲罰說或者報應說更具有說服力。這樣,一旦超額賠償的目的被定性為懲罰或者報應,那么,常規(guī)的民事程序就無法再對其具有適用性。此時,應當在原有的民事程序的基礎上，對行為人提供必要的程序保護,這主要反映在證明標準、不得強迫自證其罪、禁止雙重危險等方面上。懲罰性賠償制度擴張,一方面來自于現實的需要,即在規(guī)制有權勢

10、的富人方面,懲罰性賠償具有獨到的優(yōu)勢,另一方面,法理學的變革,即功利主義的復興,為其提供了強有力的支持,特別是行政權的擴張,直接導致其變成一個重要的法律制度。而與懲罰性賠償制度相對應的規(guī)范,由于具有一些自身的特點,因而應當獨立化,這就是行政法存在的原因。所以,應當明確刑法與行政法的邊界,亦即廣義的刑法需要剔除出行政法的內容,使其變成狹義的刑法。但是,行政法與狹義刑法的邊界,本體論無法提供有效的分界標準,仍然只能借助功利主義進行劃分。考慮

11、到錯誤成本問題,行政法是無法容忍人身罰的存在的,罰款,即懲罰性的民事責任,應當構成其主要的處罰方法或者監(jiān)管手段。將人身罰排除后,于是,處罰措施、污名、執(zhí)法合作的可能性和危害性等,則成了狹義的刑法與行政法的分界標準。該理論源自于生活常識,故需要與實證法進行相互檢討,從而達到理論與實踐的盡可能的統一。從規(guī)則的角度看,惡意欠薪是應當被犯罪化的,但是,通奸行為、亂倫行為、成人間的傳播淫穢物品的行為、賭博行為、容留婦女賣淫等等行為是不應當入罪的。