商標法上的混淆可能性研究——以多因素檢測方法為視角.pdf

1、依據我國現(xiàn)行商標法,“相同∕近似”標準為商標侵權判定標準,即只要在相同或類似商品上使用相同或近似商標便可以認定存在商標侵權,而不管消費者是否存在混淆可能性?！跋嗤M近似”標準一方面過分保護商標專用權,容易形成“符號暴力”;另一方面存在“商品類似”、“商標近似”、“混淆可能性”和“商標侵權”之間的邏輯關系錯誤。比較外國立法例,多數國家都以混淆可能性為商標侵權判定標準,而商品類似和商標近似只是評估混淆可能性的考量因素之一,除這兩個因素外還包

2、括被告意圖、實際混淆、商標強度等多種因素。因此,確立混淆可能性在我國商標法中的基礎性地位具有重要意義。本文以混淆可能性的正當性為邏輯起點,以混淆可能性的發(fā)展為主線,以“多因素檢測方法”為視角,指出我國立法之不足,并提出構建意見。本研究分為六個部分：
　　第一章論證了以消費者混淆可能性評估商標侵權的正當性,并詳述了混淆可能性的概念、起源、發(fā)展及功能。首先,研究支撐商標混淆可能性制度的法哲學基礎。傳統(tǒng)的功利主義和經濟理論追逐財富最大化

3、與經濟效率,過分擴大對商標注冊人的保護范圍,輕視了對消費者權利的保護,導致了商標注冊人與消費者之間的利益失衡,因此無法證明混淆可能性制度的正當性。社會規(guī)劃理論肯定了消費者在商標價值創(chuàng)造過程中的作用,認為是商標注冊人與消費公眾共同創(chuàng)造了商標價值。從這個意義上講,消費者有權免于使用任何可能引起自身混淆的商標。然而,該理論本身也存在一定缺陷,如該理論中的“分配正義”在認定上具有主觀性,難以在司法實踐中形成統(tǒng)一的司法認知,不利于保護商標注冊人利

4、益,而且有礙自由競爭。因此,將二者相結合,以“經濟—社會規(guī)劃論”為混淆可能性法哲學基礎較為合理。其次,文章從商標功能角度界定了混淆可能性概念,認為廣義混淆可能性概念更為合理。再次,對混淆可能性的起源及發(fā)展歷程進行梳理。在商標保護初期,法院通常依據欺詐理論追究行為人的侵權責任。然而,欺詐理論本身并不能充分保護商標注冊人和消費者利益,因此法院開始尋求新的混淆可能性標準評估商標侵權案件。最初的混淆可能性理論僅指消費者對商品來源的混淆,隨后出現(xiàn)

5、了初始利益混淆、售后混淆和反向混淆等。最后,混淆可能性既厘清了商標專用權范圍,又恰當地平衡了商標注冊人、消費者與其他競爭者之間的利益關系。
　　第二章探討了混淆可能性在司法實踐中的兩種存在形式,混淆可能性推定與混淆可能性判定。混淆可能性推定規(guī)則適用于相同商標應用在相同商品上的案件,而混淆可能性判定規(guī)則適用于相同商標應用在類似商品上以及相似商標應用在類似商品上的案件。在混淆可能性的具體適用上，各國通常采用“多因素檢測方法”,一般包括

6、消費者因素、商標因素、商品因素、被告意圖因素、實際混淆五類因素。在“多因素檢測方法”框架下,各因素之間具有一定的靈活性與相關性。每個因素都是可變的、相對的,并且在個案中的作用具有變量特性。因此,法院在審理具體案件時,不應過分重視單個因素,應將其他諸因素綜合起來作為“混合體”加以考慮。
　　第三章從司法模式與消費者認知行為模式出發(fā),詮釋了“理性消費者”的含義并考量了評估消費者注意力水平的相關因素。該部分試圖通過將發(fā)展完善的消費者行為

7、理論與盲動的司法實踐相結合,以彌合這種理論與實踐的裂縫。在消費者注意力水平的評估上，法院通常依據商品價格、購買行為持續(xù)的時間及復雜程度、購買行為的頻繁性、購買者自身的條件、購買者類型等因素判斷。
　　第四章研究了商標因素在混淆可能性認定過程中的具體適用。商標因素具體包括商標強度和商標相似度。從商標強度來說,商標越強保護范圍越廣泛,商標越弱保護范圍越狹小。值得注意的是,商標強度不等于商標的顯著性,而是商標顯著性與商標知名度的融合。同

8、時,強和弱的劃分是相對的,只是為了分析的便利,事實上更多的商標處于廣泛的中間地帶。此外,商標強度具有動態(tài)性,在具體認定過程中必須結合商標誕生之初的概念強度和涉訴時的商業(yè)強度綜合判斷。從商標法意義上的商標相似性來說,是一種“混淆性近似”,單純的商標在物理意義或者自然狀態(tài)下的近似事實是不夠的。認定商標相似性需要以普通消費者的一般注意力為標準,在商標使用背景下對商標進行通體觀察并著重比較商標的主要部分,同時依據現(xiàn)實市場條件對商標隔離比較與并行

9、比較,此外還需考慮商標強度、商標使用的特定歷史和實際使用情形。在具體比較時,以音、形、義為分析結構。
　　第五章分析了商品因素在混淆可能性認定過程中的具體適用。法律對商品保護范圍經歷了從競爭規(guī)則到相同描述屬性規(guī)則再到商標類似規(guī)則的演變。商品或服務的保護范圍以避免消費者混淆為必要限度。在商標相同或相似的具體認定上，法院往往依據商品分類表與區(qū)分表、商品功能和商品屬性、商標強度與相似度、商品之間的競爭關系、商品質量、銷售渠道、商品多元化

10、與自然擴張七個方面加以考量。
　　第六章反思我國商標侵權檢測標準的立法現(xiàn)狀及不足,并提出構建意見。在立法宗旨上，我國現(xiàn)行商標法側重保護商標注冊人,對消費者利益關注較少,引起了商標當事人利益的失衡。我國《商標法》正文避開了混淆可能性概念,對此只字未提,雖然在后來的司法解釋中引入了混淆可能性概念,但并未確立混淆可能性的基準性地位。我國現(xiàn)行法律以“相同∕近似”標準認定商標侵權,即無論是否造成相關公眾的混淆,只要在相同或類似商品上使用相同

11、或近似商標的行為都可以認定為商標侵權?！跋嗤M近似”標準,違背了商標基本功能,容易形成“符號暴力”,而且存在著“商標相似或商品類似、混淆可能性、商標侵權”三者關系定位的邏輯錯誤。建議:首先,重新定位商標法立法宗旨。恰當的立法旨趣應當以保護商標注冊人和防止消費者混淆為核心,同時以維護公平競爭為目的;其次,厘清“商標相似或商品類似、混淆可能性、商標侵權”三者關系,以混淆可能性為商標侵權判定標準。再次,以“多因素檢測方法”評估混淆可能性,包括