指導(dǎo)性案例適用方法之確定.pdf

1、自2010年確立以來(lái)，案例指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中發(fā)揮了一定的作用。但實(shí)證研究表明，指導(dǎo)性案例在司法適用中仍存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：（1）發(fā)布數(shù)量有限且應(yīng)用頻率不高；(2)法院主動(dòng)適用占比低；（3）法官熱衷于隱性援引；（4）援引混亂。這些問(wèn)題的存在，大大消解了指導(dǎo)性案例的確定性及權(quán)威性，不利于實(shí)現(xiàn)“同案同判”的制度追求，更談不上“統(tǒng)一法律適用”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。出現(xiàn)上述問(wèn)題的主要原因在于缺乏行之有效的指導(dǎo)性案例適用方法。
　　在現(xiàn)有法治語(yǔ)境

2、下指導(dǎo)性案例的制度安排是其核心問(wèn)題，也是研究其適用方法的基礎(chǔ)與前提。因此，在確定其適用方法之前，需要先探討指導(dǎo)性案例的法律淵源性質(zhì)與地位問(wèn)題。法源的判斷依據(jù)是審判機(jī)關(guān)的實(shí)際應(yīng)用，而不是理論界定。因此，有必要將指導(dǎo)性案例法律淵源問(wèn)題限定在司法裁判語(yǔ)境內(nèi)進(jìn)行討論?；谶@一限定，需要從以下三個(gè)方面展開(kāi)論證。
　　第一、指導(dǎo)性案例提供作為法官裁判標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)則。當(dāng)法律存在漏洞或沖突時(shí)，指導(dǎo)性案例提供的一種可以反復(fù)適用的解決方案，對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)

3、行補(bǔ)充。案例指導(dǎo)制度本身預(yù)設(shè)了規(guī)則補(bǔ)給的功能。而這一功能是通過(guò)兩種路徑實(shí)現(xiàn)：一是解釋?zhuān)欢抢m(xù)造。
　　第二、指導(dǎo)性案例是否具有制度性權(quán)威。法律要求人們的忠誠(chéng)與服從。任何法律制度都主張擁有權(quán)威。合法性權(quán)威是服從行為的理由，也是排他性理由。最高法對(duì)下級(jí)法院具有權(quán)威。這種權(quán)威源于國(guó)家司法制度的安排。這種制度安排要求下級(jí)法院“應(yīng)當(dāng)這樣行為”。這種強(qiáng)制屬性表明指導(dǎo)性案例已被賦予了某種權(quán)威。此外，自1981年法律解釋決議以來(lái)，最高院以解釋之名

4、行“試行立法”之實(shí)已然成了中國(guó)立法的制度性實(shí)踐。這就間接地授權(quán)給最高法院，使其司法解釋獲得了制度性權(quán)威。作為司法解釋的一種形式，指導(dǎo)性案例也就具有了制度性權(quán)威。
　　第三、指導(dǎo)性案例是否具有規(guī)范拘束力。拉茲認(rèn)為，有法律拘束力的規(guī)則應(yīng)是權(quán)威性指令，但是并非所有的權(quán)威性指令都是法律。對(duì)指導(dǎo)性案例法律淵源的的定位尚需考察其法律約束力。規(guī)范拘束力是一種應(yīng)然拘束力，即法官在司法裁判中“應(yīng)當(dāng)”去適用法律淵源。指導(dǎo)性案例是由最高法發(fā)布的具有制度

5、性權(quán)威權(quán)的裁判規(guī)則，具有規(guī)范拘束力。通過(guò)這些論證，指導(dǎo)性案例的法律淵源性質(zhì)可以確定為正式法律淵源。
　　在指導(dǎo)性案例法源地位基礎(chǔ)上確定適用方法。加強(qiáng)技術(shù)操作層面的理論研究，建立一套與現(xiàn)行法律適用方法相融合的操作規(guī)則，才能使指導(dǎo)性案例落地生根。這一規(guī)則體系應(yīng)主要包括以下幾部分：第一、指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)被遵循的原則及其區(qū)別、推翻；第二、類(lèi)似案例的判斷規(guī)則；第三、指導(dǎo)性案例蘊(yùn)含的裁判規(guī)則的確定；第四、適用指導(dǎo)性案例的推理方法及進(jìn)路。

6、　　適用“例”來(lái)裁判案件，遵循先前判決是一種司法規(guī)律。這已被法史所證實(shí)。指導(dǎo)性案例也不例外，這是一種必然選擇。案例指導(dǎo)制度在設(shè)計(jì)上也尊重了這一規(guī)律，“應(yīng)當(dāng)參照”可以被視為中國(guó)式的遵循先例原則。
　　除了基本原則，還需要配套的操作規(guī)則來(lái)適用指導(dǎo)性案例。發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，還需要發(fā)展中國(guó)特色的案例區(qū)別與案例推翻規(guī)則。這是指導(dǎo)性案例切實(shí)可行的技術(shù)保障。區(qū)別案例主要從兩個(gè)方面著手：案件事實(shí)及適用的法律規(guī)則，但案件事實(shí)比法律規(guī)則更關(guān)鍵，這

7、是由判例法的特性決定的。案件的關(guān)鍵事實(shí)決定了案件的相類(lèi)與否，以及對(duì)先例的適用與否。這就有必要探究確定關(guān)鍵事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以最大限度地限制判斷過(guò)程中因價(jià)值判斷而引發(fā)的偏好或偏見(jiàn)。本文借助“益和訴霍普金斯”一案來(lái)探討區(qū)別技術(shù)。
　　“區(qū)別”僅僅意味著拒絕適用，而“推翻”意味著對(duì)指導(dǎo)性案例所確立規(guī)則的改變。從制度的設(shè)計(jì)來(lái)看，我們對(duì)指導(dǎo)性案例的推翻持一種靈活的、開(kāi)放的態(tài)度。根據(jù)《規(guī)定》，在兩種情況下指導(dǎo)性案例喪失指導(dǎo)作用：一是相關(guān)法律沖突；二

8、是被取代。這一規(guī)定為指導(dǎo)性案例的完善預(yù)留了足夠的空間，也為推翻指導(dǎo)性案例做了法律形式及主體方面的限制。當(dāng)某一指導(dǎo)性案例不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展時(shí)，應(yīng)當(dāng)被推翻。但是在對(duì)待這一問(wèn)題時(shí)，必須恰當(dāng)?shù)仄胶夥芍贫确€(wěn)定與改革之間的關(guān)系。
　　適用的主要對(duì)象是法律規(guī)則。那么，如何確定指導(dǎo)性案例所確立的法律規(guī)則呢？如果任由法官?gòu)陌讣ふ姨N(yùn)含其中的法律規(guī)則，很有可能出現(xiàn)這樣一種狀況：不同的法官會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的法律規(guī)則。毫無(wú)疑問(wèn)，這種情形有礙于“同案同判”。因此，

9、“裁判要旨”的作用便凸顯出來(lái)。但是，法官不能只是機(jī)械的適用指導(dǎo)性案例所確立的法律規(guī)則。他們需要對(duì)這一法律規(guī)則進(jìn)行事后論證，即通過(guò)指導(dǎo)性案例的事實(shí)論證最高法確定的特定規(guī)則的合理性。
　　適用指導(dǎo)性案例需要進(jìn)行邏輯推理，其中就包括類(lèi)比、演繹。這兩種推理方法在法律論證過(guò)程中不是截然分開(kāi)的，需要類(lèi)比與演繹兩種推理方法的融貫。解決融貫問(wèn)題的一種可行途徑是二者的合理分工：第一步運(yùn)用類(lèi)比推理主要評(píng)價(jià)案件事實(shí)，進(jìn)行初步的證成；第二步運(yùn)用演繹推理，

10、將相關(guān)規(guī)則適用于待決案件，這是一個(gè)驗(yàn)證的步驟。這一過(guò)程必要時(shí)需要反復(fù)進(jìn)行。這樣就能將“相關(guān)法條”與“裁判要點(diǎn)”在待決案件中合理的運(yùn)用，從而使判決說(shuō)理性更強(qiáng)，也更符合程序公正的要求。
　　兩大法系的融合日趨明顯，在法律淵源方面，表現(xiàn)為制定法與判例法的相互滲透，無(wú)論是大陸法國(guó)家還是英美法國(guó)家都事實(shí)上追求多元化的法律淵源。指導(dǎo)
　　性案例豐富了我國(guó)裁判規(guī)則的來(lái)源，將其視為一種法律淵源也順應(yīng)了這一趨勢(shì)。指導(dǎo)性案例制度是合理吸收兩大法

11、系判例制度的具有中國(guó)特色的產(chǎn)物，在符合我國(guó)當(dāng)下司法現(xiàn)狀的前提下，完善司法技術(shù)與司法技藝是非常必要的。要在我國(guó)法治環(huán)境下探討其適用方法。但是，只要尊重司法規(guī)律并進(jìn)行合理的制度安排，傳統(tǒng)理念不應(yīng)該成為完善案例指導(dǎo)制度的阻礙。指導(dǎo)性案例的適用方法，本質(zhì)上屬于法律適用方法，是一種實(shí)踐理性。在適用指導(dǎo)性案例時(shí)，法官需要綜合運(yùn)用各種法律方法。在此進(jìn)行的理論探討也只是建立在現(xiàn)有的司法實(shí)踐的基礎(chǔ)之上。成熟高效的適用方法也需要法官在司法實(shí)踐中不斷完善細(xì)化