公私合作行政行為形式選擇.pdf

1、傳統(tǒng)行政法誕生于十九世紀(jì)的法治國家背景之下，我國行政法基本理論承繼大陸法系并由行政主體論、行政行為論和行政救濟(jì)論三大主要部分組成整體理論體系。自上個世紀(jì)末以來，社會福利和社會服務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家的施政理念，福利行政和給付行政日益成為現(xiàn)代行政的主要方式。行政權(quán)也變得更加活躍、積極和主動，行政行為形式理論在行政法學(xué)界被重新提出和審視。尤其在市場經(jīng)濟(jì)實行的近年來，在給付行政和行政活動迅速膨脹和發(fā)展的這一進(jìn)程之中，導(dǎo)致國家政府的財政赤字和危

2、機(jī)高度攀升，基于國家全面負(fù)擔(dān)的給付行政顯得力不從心，這種由公共性的政府全面負(fù)責(zé)的給付行政模式，在行政效率和經(jīng)濟(jì)原則上受到各學(xué)界的普遍質(zhì)疑，公私合作(PPP)模式被廣泛運(yùn)用在公共行政之中。隨著民間私主體的參與公共行政任務(wù)，公部門與私主體的聯(lián)系越來越密不可分，同時行政法賴以建立和存在的傳統(tǒng)公私二元論生了重大變遷，傳統(tǒng)行政法理論在公私合作背景下面臨挑戰(zhàn)與重構(gòu)。同時，行政行為形式理論必須根據(jù)公私合作發(fā)展的潮流，適時變化與革新，并在借鑒域外公私合

3、作立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進(jìn)行法制化體系建構(gòu)，完善我國公私合作立法，以適應(yīng)行政不同階段的發(fā)展需要。
　　基于這種考慮，在公私合作的現(xiàn)實背景下，本文嘗試運(yùn)用行政法學(xué)的基本原理、管理學(xué)基本理論，并立足于德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等域外先進(jìn)的理論基礎(chǔ)和立法經(jīng)驗之上，采取比較、實證等研究方法，對公私合作進(jìn)程中的行政行為形式的運(yùn)用與選擇裁量等基本問題進(jìn)行多位一體的系統(tǒng)研究，同時在公法學(xué)基本原則的視角下對公私合作的法制化建構(gòu)展開系統(tǒng)梳理并提出建議。

4、全文共分為五章:
　　第一章為公私合作與行政行為形式理論問題界定。首先，從“公私合作”和“民營化”的概念切入，一方面闡述公私合作模式的興起及其發(fā)展模式，另一方面從學(xué)理上厘清“民營化”概念之本質(zhì)并剖析其類型化模式，在此基礎(chǔ)上論證公私合作與民營化有著本質(zhì)的區(qū)別。其次，在行政法理論基礎(chǔ)下透視公私合作模式，并且將其置于傳統(tǒng)公私二元論下進(jìn)行法釋義學(xué)解讀，論證這種模式的合憲性。最后，以公私合作為背景提出“行政行為形式”理論，并且從型式化和非型

5、式化兩種分類進(jìn)行論證行政行為形式在公私合作進(jìn)程中有著極其重要的地位和內(nèi)涵。
　　第二章為公私合作類型涵攝下的行政行為形式態(tài)樣思辨。一方面，在管理學(xué)和行政法學(xué)跨學(xué)科的視角下對公私合作模式類型做一個學(xué)理上的分類;另一方面，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論下對行政行為形式的類型做一個學(xué)理上的分類?；谶@種融合和交叉，論證不同種類公私合作模式下的具體行政法律關(guān)系，并進(jìn)一步論證在不同公私合作行政法律關(guān)系下，行政行為形式選擇的結(jié)果有著不同的功能性取向和組織

6、形態(tài)。
　　第三章為公私合作行政行為形式選擇裁量。首先在靜態(tài)的視角下，透過行政行為形式選擇裁量理論論證公私合作中的行政行為形式具有選擇裁量的空間。其次在靜態(tài)的視角下，分別論證公私合作中行政部門具有行為形式選擇裁量和組織形態(tài)選擇裁量，而且組織形態(tài)選擇裁量亦是行為形式選擇裁量的結(jié)果。最后在基于憲法和行政法基本原則的約束下，論證了公私合作行政行為形式選擇裁量應(yīng)受制于各項基本原則，并在這些原則約束下公部門仍應(yīng)承擔(dān)特定的行政責(zé)任。
　

7、　第四章為比較法下的公私合作法制及行政行為形式評價。該部分分別選擇德國、日本和我國臺灣作為比較研究的藍(lán)本，分別選取以各自的公私合作立法背景與進(jìn)程、公私合作程序的設(shè)計與實施以及公私合作案件的司法實踐為視角，汲取其各自的立法理念與技術(shù)優(yōu)勢，作為指導(dǎo)我國大陸公私合作法制建構(gòu)的理論素材。同時在各自國家和地區(qū)的立法解讀及案例評析下，論證了公私合作背景下行政行為形式是否合理并且適用于特定的公私合作項目，需要進(jìn)行法政策學(xué)、程序性以及實體性的評價，以此

8、得以保障行政行為形式的選擇具有合理性、科學(xué)性以及效率性。
　　第五章為公私合作行政行為形式法制建構(gòu)。該部分主要選取公私合作中最具代表性的行政行為形式——行政合作契約為研究對象，首先在法制建構(gòu)基礎(chǔ)上論證了我國構(gòu)建公私合作法制的必要性和可行性。其次參照了德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于行政合作契約的現(xiàn)有立法，首先對行政合作契約進(jìn)行法律性質(zhì)的認(rèn)定，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)屬于行政契約。同時基于憲法和行政法的基本原則，分別從公私合作私主體的選任和契約簽訂、行政合