論教唆行為的兩種性質(zhì)——兼議《刑法》第29條第2款之理解.pdf

1、刑法第29條第2款的規(guī)定被普遍認(rèn)為是對(duì)教唆未遂的處罰，教唆未遂是正犯未著手實(shí)行犯罪的情形下的教唆行為。學(xué)界將教唆未遂是否具有處罰依據(jù)的爭(zhēng)論幾乎等同于教唆行為的性質(zhì)的爭(zhēng)論。對(duì)于教唆行為的性質(zhì)，主要有教唆犯從屬性說(shuō)、教唆犯獨(dú)立性說(shuō)、二重性說(shuō)以及單一正犯體系說(shuō)之爭(zhēng)。
　　教唆犯從屬性說(shuō)認(rèn)為教唆犯的成立以正犯實(shí)行（正犯行為）為必要。雖然教唆犯從屬性說(shuō)是現(xiàn)今學(xué)界的有力學(xué)說(shuō)，但是其與刑法第29條第2款至少在文意上存在矛盾，如果強(qiáng)行將兩者結(jié)合，

2、還將出現(xiàn)處罰矛盾。因此產(chǎn)生了將教唆未遂解釋為未遂教唆、將教唆未遂解釋為間接正犯的未遂、獨(dú)立性例外說(shuō)、預(yù)備犯特殊條款說(shuō)等理論，試圖通過(guò)論理解釋達(dá)成教唆犯從屬性說(shuō)與刑法第29條第2款之間的和諧。教唆犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為教唆犯沒(méi)有從屬性。教唆犯二重性說(shuō)認(rèn)為教唆犯一方面具有從屬性，另一方面又獨(dú)立于正犯。單一正犯體系說(shuō)則跳出區(qū)分正犯、共犯的理論框架（區(qū)分制），認(rèn)為我國(guó)刑法采用的單一正犯體系，教唆犯應(yīng)該與正犯等同視之，因此教唆行為就是正犯行為。教唆犯獨(dú)立

3、性說(shuō)、教唆犯二重性說(shuō)以及單一正犯體系說(shuō)都從不同的側(cè)面否定教唆犯對(duì)正犯的實(shí)行從屬性，以此證立刑法第29條第2款的合理性并保持其文意不變。以上各理論都具有一些值得商榷之處。
　　實(shí)際上，教唆行為的性質(zhì)與教唆未遂是否具有處罰依據(jù)是兩個(gè)不同的問(wèn)題。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，教唆行為具有兩重性質(zhì)：從屬于正犯的共犯行為以及不存在正犯時(shí)的預(yù)備犯行為。在共同犯罪的語(yǔ)境下，教唆行為是從屬于正犯的共犯行為。首先，不論從法律規(guī)定還是從理論本身來(lái)看，單一正犯體系

4、說(shuō)都不適用于我國(guó)刑法，我國(guó)刑法采共犯區(qū)分制；其次，因?yàn)榱啃绦枰?，?yīng)以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為共同犯罪參與人的處罰依據(jù)；再次，正犯行為是法益侵害的起點(diǎn)，也是處罰的起點(diǎn)，因此，教唆犯以正犯的實(shí)行行為為前提（教唆犯從屬性說(shuō)）；另外，共犯從屬性需要進(jìn)行一定的修正，使得共犯并不僅從屬于正犯的實(shí)行，還得以在一定程度上從屬于正犯的預(yù)備。由此推之，我國(guó)刑法應(yīng)采雙層區(qū)分制，在共同犯罪中，正犯具有關(guān)鍵性、不可或缺性，教唆犯具有從屬性。正犯在定罪階段有著極其重要的作用：

5、正犯的違法是處罰教唆犯的依據(jù)，正犯的犯罪階段決定了教唆犯的犯罪階段。在量刑階段，則由主犯與從犯的區(qū)分來(lái)決定總則條文的適用。正犯與主犯、共犯與從犯之間并非一一對(duì)應(yīng)，但是能夠厘清其中關(guān)系。
　　在不存在正犯的情況下，教唆行為是特殊的預(yù)備行為，其以共謀聯(lián)系為預(yù)備內(nèi)容。從刑事政策上來(lái)看，處罰教唆未遂得到各國(guó)立法的支持，不僅英美法國(guó)家處罰教唆未遂，作為以共犯從屬性為通說(shuō)的德國(guó)也通過(guò)單獨(dú)規(guī)定來(lái)處罰教唆未遂。從理論上來(lái)看，教唆行為與預(yù)備行為具有