“用工”法律基本問題初論——邏輯分析與誤區(qū)澄清.pdf

1、《中華人民共和國勞動合同法》實施以后,勞動關(guān)系的認定從傳統(tǒng)的“書面說”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕坝霉ふf”,勞動關(guān)系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實質(zhì)標志。在整部《勞動合同法》文本中,“用工”一詞總共出現(xiàn)36次之多,足見該詞在整部法律中的重要性?？梢哉f,“‘用工’的概念是把握《勞動合同法》中勞動關(guān)系認定的節(jié)點。”然而,作為一個重要的法律概念,其內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律意義如何,迄今尚無獲得學界明確認知。如何認識表達勞動契約意思表示之形式、如何處

2、理用工與書面形式之間的法律配置關(guān)系、理順我國《勞動合同法》存在的勞動關(guān)系和勞動合同關(guān)系的分裂狀態(tài)等問題均需進行深入思考。
　　文章第一部分首先就“用工”本身的內(nèi)涵進行思考。就現(xiàn)行《勞動合同法》中關(guān)于“用工”的法律制度設(shè)計存在的邏輯疑惑進行梳理?緊接著拷問“用工”的內(nèi)涵,認為理論上關(guān)于用工內(nèi)涵的是“履行說”還是“控制說”的討論,首先要建立在對用工起點和用工本身的區(qū)分語境中思考:作為用工起點的“用工”,指的是作為勞動關(guān)系建立標志的勞動

3、力實際履行行為。而作為用工關(guān)系中的“用工”不僅指代實際履行行為,還表征“處于從屬性關(guān)系”下的控制狀態(tài)。接下來對“用工”的構(gòu)成要件進行了歸納:筆者認為“用工”標志著建立勞動關(guān)系,其構(gòu)成要件應(yīng)包括:要達成用工合意,即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示;行為主體處于“從屬性”關(guān)系中;雙方發(fā)生實際履行行為;勞動力給付以獲得對價為目的。最后筆者提出自己關(guān)于用工的定義:用工是指享有勞動者權(quán)利的主體為獲得勞動力的使用對價,與勞動力使用人(雇主)達成意

4、思合致并受其管理和控制,而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。
　　第二部分對“用工說”下勞動合同書面形式與“用工”之間法律關(guān)系配置進行思考。筆者歸納了目前理論上關(guān)于勞動合同書面形式與“用工”之間法律關(guān)系配置學說,即“附生效要件說”、“合同履行說”和“書面合同預設(shè)-確認說”。認為,“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端均在于都站在勞動合同(包括書面、口頭等)將產(chǎn)生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力,實際上沒有充分認識到勞

5、動合同的特殊性,以及用工事實本身對于勞動關(guān)系和勞動合意(合同)的決定作用。筆者之所以贊成“預設(shè)-確認”說,在于其強化了用工本身對勞動關(guān)系主體之意思表示的決定作用,而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設(shè)”。這樣,不僅理順了用工與書面形式錯位時的關(guān)系,使書面勞動合同本身的法律意義保持住內(nèi)涵上的獨立性,同時也符合了勞動合同本身的特殊性
　　第三部分筆者揭示“用工”的法律意義,認為:“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效

6、力性性質(zhì),書面形式非為勞動法律關(guān)系的生效要件,更非無效要件;“用工論”理順了書面形式于勞動合同和勞動關(guān)系兩者間法律功能上的關(guān)系。即在建立勞動關(guān)系上，勞動合同只具有“觸發(fā)性”和印證性的作用;在明確權(quán)利義務(wù)功能上，勞動合同的作用是明顯的,不能替代的;“用工論”厘清了事實勞動關(guān)系的內(nèi)涵,其只能指代因勞動合同無效而客觀形成的勞動關(guān)系,同時對于勞動合同終期后未簽訂書面合同,當事人對勞動關(guān)系的維系持默許態(tài)度時的勞動關(guān)系狀態(tài),對于因勞動者原因而未簽訂

7、勞動合同的法律處置等問題也做了思考。
　　第四部分在總結(jié)前文關(guān)于強化用工事實本身對主體意思表示的主導作用,淡化書面形式的法律效力的認識基礎(chǔ)上認為,對于未來勞動關(guān)系的發(fā)展或者救濟而言,應(yīng)強化兩個基本認識:一是有用工事實就一定建立勞動關(guān)系;二是有勞動關(guān)系就應(yīng)當獲得勞動法的保護。筆者進一步對用工事實法律意義對勞動關(guān)系基本問題的制度訴求這一論題展開引申性思考,認為:勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系應(yīng)當適當分離:勞動關(guān)系發(fā)生“不法”時不能借此否定勞動

8、關(guān)系存在的客觀性;基于用工事實的法律意義,勞動合同變更應(yīng)當堅持實際履行原則;勞動關(guān)系應(yīng)當與社會保障關(guān)系“有限脫鉤”;應(yīng)當對勞動關(guān)系的各種形態(tài)(包括應(yīng)然勞動關(guān)系)適用不同層次、不同標準的勞動保護;應(yīng)當采取“用工事實——勞動關(guān)系——通過‘去強扶弱’界定勞動者——用人單位”的邏輯順序來認識勞動關(guān)系的主體。
　　第五部分提出完善我國勞動合同書面形式法律規(guī)定的建議,涉及對《勞動合同法》第10條第1款、對勞動者無故不簽訂勞動合同的修改;在書面