不純正不作為犯問題研究.pdf

1、毋庸置疑，行為是刑法理論研究的核心和紐帶。它主導著犯罪的客觀表現(xiàn)，產(chǎn)生于行為主體的主觀意圖，通過施加至侵害對象造成危害后果，繼而受到刑法的否定性評價。而與之相對應的是行為理論研究的愈加復雜和困難，除了作為身體動靜的難把握性，社會生活、經(jīng)濟生活的快速發(fā)展也催生出行為的多樣和差異，大大增加了對行為構(gòu)造研究的難度。作為行為分類下不作為犯與作為犯的“邊緣地帶”，不純正不作為犯更是，其作為義務來源于刑法規(guī)定之外，又以不作為的方式實施了本應該由作為

2、構(gòu)成的犯罪，兼具作為犯與不作為犯的雙重特性。無論是其行為性研究，還是因果關系的判斷，抑或是與作為犯的等價性判斷標準，不純正不作為犯一直是刑法學研究的難點。而站在不同的立場亦會產(chǎn)生對不純正不作為犯罪的不同理解，由此便衍生出國內(nèi)外諸多理論學說，紛繁復雜，給司法實踐中罪與非罪的判斷、刑罰輕重的考量帶來不小的影響。
　　鑒于以上考慮，筆者秉承比較研究與借鑒吸收的宗旨，根據(jù)中外先進的刑事法學理論，在結(jié)合我國司法實踐的基礎上，對不純正不作為犯

3、的五個重點難點問題進行較為詳細的分析和論證，以期對我國不純正不作為犯的司法研究有所裨益。
　　首先是對不純正不作為犯罪內(nèi)涵外延的確定。德、日通說極盡全面，卻反而顧此失彼。筆者從兩相結(jié)合的層面，結(jié)合我國學界的傳統(tǒng)認知，得出不純正不作為犯是負有防止結(jié)果發(fā)生義務的行為人，在客觀上能夠履行其義務的情況下未履行，構(gòu)成刑法中以作為方式成立犯罪的不作為犯罪。在此基礎上，筆者又從對“純正作為犯”的劃定中，反向肯定不純正不作為犯適用于具有身體事實意

4、義和價值評價意義之外的作為犯的刑法條文定罪處罰。而后，在肯定不純正不作為行為犯的同時，從作為義務來源、作為義務內(nèi)容和犯罪構(gòu)成性質(zhì)方面，簡要劃分不純正不作為犯與純正不作為犯的不同。
　　其次，在不純正不作為犯與罪刑法定原則的關系上，筆者緊承前文肯定松弛的罪刑法定原則，從對不純正不作為犯開放性構(gòu)成要件的論證中，落實不純正不作為犯在構(gòu)成要件層面與實質(zhì)的罪刑法定原則并不沖突。之后，通過對不純正不作為犯既違反禁止性規(guī)范又違反命令規(guī)范的“雙重

5、違反說”的支持，以及肯定“保證人說”下不純正不作為的恰如其分，同時從規(guī)范結(jié)構(gòu)和理論結(jié)構(gòu)論證了不純正不作為犯與禁止類推原則毫不沖突。而在法的明確性原則與不純正不作為犯的研究中，筆者剖析并確定了應以一般人能夠預見的范圍作為罪刑法定所能允許的不純正不作為開放的最大限度。
　　在不純正不作為與作為犯的等價性研究中，筆者認為不純正不作為犯觸犯作為犯刑法規(guī)范的特征決定了，對其定罪量刑的前提是其必須達到與對應作為犯同樣的法律效果。據(jù)此，在綜合分

6、析了以行為者主觀心理狀態(tài)為依據(jù)的主觀說、完全依照客觀事實判斷的客觀說和兩相結(jié)合的折中說之后，提出結(jié)合我國司法實踐，從犯罪構(gòu)成主客觀相結(jié)合的角度綜合評判不純正不作為犯的等價性標準，即從因果關系相當、侵害行為的危害性相當?shù)目陀^層面和犯罪惡性相當?shù)闹饔^層面，實現(xiàn)從實質(zhì)評判角度與作為構(gòu)成要件的形式評判遙相呼應。
　　第四個問題是不純正不作為犯的作為義務來源。筆者從大陸法系爭論的形式義務說和實質(zhì)義務說入手，在肯定只有同時從形式和實質(zhì)出發(fā)才能

7、實現(xiàn)對不純正不作為義務的全面把握后，結(jié)合我國對不作為義務來源的三分法、四分法、五分法，從法律明文規(guī)定、契約、先行行為、職務業(yè)務行為的形式層面，以及作為義務的程度、作為義務的支配性、排他性等實質(zhì)層面，提出應該在貫徹罪刑法定原則和等價性原理的基礎上，對不純正不作為犯的不作為義務做兩層次的認定。
　　第五部分集中論證了不純正不作為犯的因果關系問題。筆者從對不作為犯因果關系的肯定論出發(fā)，厘清其存在的獨立性、間接性、價值判斷性和與作為義務的