和諧社會“第三域”與中國私募證券投資基金業(yè)治理路徑.pdf

1、“第三域”是以實現(xiàn)社會公益為目的,與公共權力領域和私人領域并行存在的社會空間。它也被理解為政府和市場經(jīng)濟主體之外社會自治組織。在現(xiàn)代社會治理機制中,它具有政府和市場經(jīng)濟主體不能內涵的功能。幾年來,中國全方位展開和諧社會建設,與此同時,民間自發(fā)產(chǎn)生的私募證券投資基金已發(fā)展壯大,規(guī)模已超萬億人民幣,且大量主體頻繁參與其發(fā)起、管理,將其稱為“業(yè)”實不為過。它的存在和發(fā)展既能在諸方面促進中國社會和諧前行,也給和諧社會帶來了不少隱患。面對它,為實

2、現(xiàn)它本身及其相關領域的和諧發(fā)展,在政府與“第三域”間,是否應主要運用“第三域”對它進行治理,為何應主要運用“第三域”對它進行治理,怎樣主要運用“第三域”對它進行治理,便成為本文所作研究期許能夠回答的核心問題。
　　本文除引言和結論外分四部分。各部份基本內容如下:
　　第一部份分兩節(jié)。第一節(jié)首先對本文所指“第三域”予以界明。其次,有所針對地對中西方學界關于“第三域”的研究成果予以介紹,據(jù)其研究成果,對“第三域”基本社會功能作了

3、總結和引申。第二節(jié)對和諧社會“第三域”建設必要性從歷史觀、最高層決策、現(xiàn)實社會需要三個唯度進行論證。認為建設和諧社會,就有必要發(fā)展“第三域”,有必要在特定社會領域積極培養(yǎng)和發(fā)揮其能力。
　　第二部份分兩節(jié)。第一節(jié)是對私募證券投資基金基本問題的研究,分五小節(jié)。第一小節(jié)是對私募證券投資基金的界定(簡稱私募基金)。第二小節(jié)論述私募基金與公募證券投資基金區(qū)別,基于區(qū)別認為可在政府監(jiān)管之外,探索有別于公募證券投資基金的治理路徑。第三小節(jié)對發(fā)

4、達國家私募基金相似金融投資產(chǎn)品相關法制作了考察,認為私募基金是市場經(jīng)濟發(fā)展必然產(chǎn)物,發(fā)達國家對其相似物的基本態(tài)度是豁免登記和直接行政監(jiān)管,這是我國私募基金國家法制方向。第四小節(jié)對私募基金在我國發(fā)展史與現(xiàn)狀作了考察,認為其在我國形成和發(fā)展具有強烈“草根性”,規(guī)模已頗為龐大,涉及主體眾多,運作方式復雜。這是市場經(jīng)濟“理性人”和市民社會“自由人”共同作用的結果。是探索其治理機制應承認的事實前提。第五小節(jié)對我國私募基金法律、政策環(huán)境作了考察,認

5、為目前法制簡單、滯后,法律、政策、監(jiān)管環(huán)境有待放開。第二節(jié)論述私募基金對和諧社會建設影響,分兩小節(jié)。第一小節(jié)從五方面分析私募基金對和諧社會建設正面影響,第二小節(jié)從五方面分析私募基金對其建設負面影響。認為既不能使私募基金完全游離于管理之外,又不能對其管之過緊,應探索既能抑制其負面影響,又能維護其發(fā)展利益,發(fā)揮其正面作用的治理路徑。
　　第三部份作為本論(一),研究任務是實現(xiàn)本文理論創(chuàng)新,分兩節(jié)。第一節(jié)在前兩部份所作理論和事實鋪墊上，

6、提出形成以政府為指導,開展私募基金發(fā)起、管理業(yè)務的“投融資中間人”的自治組織為中軸,基金的直接參與主體為基礎,自治組織管理普通和“重大”私募基金,政府只直接監(jiān)管“重大私募基金”并通過管理自治組織管理基金的基本治理路徑和本文中心論點即在政府與“第三域”間,“主要運用‘第三域’對私募基金業(yè)進行治理”。第二節(jié)運用商法學價值分析法,從互為辨證的自由、秩序、效益(率)三大價值對基本治理路徑和中心論點理性程度進行了思考和分析,分三小節(jié)。第一小節(jié)首先

7、論述自由與中世紀商人行會商人習慣法的關系。其次,論述行政監(jiān)管主導性與基金業(yè)發(fā)展自由和商法自由價值背離。再次,論證現(xiàn)代商法內含商人習慣法,我國私募基金業(yè)習慣法能維護行業(yè)成員自由利益,能將商法自由價值予以承繼。第二小節(jié)首先論述自由要受秩序限制,但這種秩序須保障正當自由。其次,論證我國私募基金業(yè)“國家商事法權秩序”滯后和構建進程艱難之實際。再其次,針對決策層慣用政策調控私募基金等市場經(jīng)濟微觀問題的現(xiàn)象,論述政策不是“國家商事法權秩序”。接著,

8、據(jù)“自由秩序原理”和“社會契約理論”,提出構建我國私募基金業(yè)“民間商事法權秩序”。最后,論述“民間商事法權秩序”是“國家商事法權秩序”建構和維系的“催化劑”和補充。第三小節(jié)首先論述效益(率)是自由和秩序目的。其次,論證中世紀商人行會對效益促進作用。再其次,應用制度經(jīng)濟學“市場-政府雙失效”理論論述現(xiàn)代市場經(jīng)濟“第三域”產(chǎn)生必然性。接著,據(jù)此理論,從三層面論述行政監(jiān)管主導性與私募基金市場效益關系。最后,從四層面論述“第三域”治理與私募基金

9、市場效益關系。
　　綜合前三部分研究結果,實際上從社會學、政治學、歷史學、法學、哲學、經(jīng)濟學等角度,回答了是否應和為何應主要運用“第三域”對私募基金業(yè)進行治理。因此,作為本論(二),第四部份研究任務是實現(xiàn)本文制度創(chuàng)新,回答怎樣主要運用“第三域”治理私募基金業(yè),分四節(jié)。
　　第一節(jié)論述我國私募基金業(yè)自治機制組織保障,分五小節(jié)。第一小節(jié)論述以開展私募基金發(fā)起、管理業(yè)務的“投融資中間人”作為自治機制組織保障切入點原因。第二小節(jié)論述

10、不以主體類型不同,而以基金發(fā)起和管理行為標準設立相對統(tǒng)一自治管理系統(tǒng)必要性。第三小節(jié)論述以應用既有自治組織為原則,新設自治組織為例外的自治系統(tǒng)基本設置方式。第四小節(jié)通過對我國大陸各省級地區(qū)和部分副省級市、縣級以上基層地區(qū)同私募基金發(fā)起、管理相關各主要類自治組織及其會員考察,提出以證券業(yè)自治組織為自治系統(tǒng)主要組織支持,以基金發(fā)起、管理業(yè)務相關非證券業(yè)既有自治組織為輔助組織支持。第五小節(jié)首先論述將中國證券業(yè)協(xié)會(簡稱“中國證協(xié)”)作為全國性

11、私募基金業(yè)法定自治組織。其次,論述中國證協(xié)在內蒙古之外其它省級地區(qū)直接指定法定自治組織。就內蒙古,論述特殊指定方式,包括應考量因素、指定程序(含如何取得合法性)、例外情形。再次,論述中國證協(xié)可直接指定深圳、青島等五副省級市證券業(yè)自治組織作為該市法定自治組織,并通過對武漢之外另九個副省級市考察,論述中國證協(xié)可在必要時指定證券業(yè)或相關非證券業(yè)自治組織作為其法定自治組織,副省級市和所屬省份自治組織管理權能地域效力相互獨立。也對指定方式和限制因

12、素作了論述。最后,通過對我國溫州、東莞、中山以及其它部分縣級以上基層地區(qū)經(jīng)濟、金融業(yè)含私募基金業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀考察,結合私募基金業(yè)發(fā)展?jié)摿臀覈鹑谡咧敢约耙?guī)范民間私募基金必要性,論述省和副省級地區(qū)法定自治組織,可在確有必要時,指定基層地區(qū)證券業(yè)或相關非證券業(yè)自治組織作為該地法定自治組織必要性,對指定方式、實體限制因素以及更嚴格程序限制等方面作了論述。
　　第二節(jié)論述私募基金發(fā)起、管理主體加入自治組織機制,分二小節(jié)。第一小節(jié)論述以開

13、展私募基金發(fā)起、管理業(yè)務的企業(yè)及其分支機構工商登記為據(jù)確定其自治組織。第二小節(jié)首先分析非企業(yè)組織和自然人在我國發(fā)起、管理的私募基金形式。提出如基金載體需工商登記,以工商登記確定自治組織,如基金載體是常見之不起字號個人合伙,與自然人合論。其次,通過對美國有關私募基金管理人法制和我國私募基金發(fā)起、管理自然人正負影響分析,認為從長計宜,在法律和政策上，可允許自然人開展基金發(fā)起、管理業(yè)務,但在目前有必要將其納入自治管理,并以其戶籍登記確定自治組

14、織。
　　第三節(jié)擇重要方面,就私募基金業(yè)法定自治組織在行業(yè)治理中作用作了論述,分三小節(jié)。第一小節(jié)在八方面強調自治組織對行業(yè)和會員發(fā)展利益的維護。第二小節(jié)在七方面強調對行業(yè)成員自律。第三小節(jié)就自治組織對會員業(yè)務進行規(guī)范指引和對外部主體予以輻射作了論述。
　　第四節(jié)論述政府對私募基金及其行業(yè)自治機制法制規(guī)范,分三小節(jié)。第一小節(jié)論述當前我國治理私募基金業(yè)規(guī)范性法律文件適當載體。第二小節(jié)對規(guī)范性法律文件制定途徑作論述。第三小節(jié)論述規(guī)

15、范性法律文件內容。首先論述對基金本身抓大放小,就重要方面作必要規(guī)定。其次,就自治機制法律規(guī)范提出建議,一方面是對上述自治機制組織保障和基金發(fā)起、管理人加入自治組織機制核心思想和內容總結,另一方面是對上述思想和內容的必要補充,以為我國私募基金業(yè)自治機制有效運行提供制度供給。
　　綜上，本文四部份遵循演繹邏輯基本規(guī)律,回答了“是否應”,“為何應”,“怎么做”三個層層遞進核心問題,圍繞“主要運用‘第三域’對私募基金業(yè)進行治理”,從多角度