QDII的投資者權(quán)益保護(hù)研究.pdf

1、隨著經(jīng)濟(jì)全球化腳步的加快，資本市場(chǎng)的開(kāi)放對(duì)各國(guó)是必然且迫切的選擇。QDⅡ作為一國(guó)資本市場(chǎng)開(kāi)放中投資者“走出去”的制度安排將是漸進(jìn)的市場(chǎng)開(kāi)放步驟的重要組成部分。 我國(guó)于2006年4月正式實(shí)施該制度，發(fā)行和運(yùn)作情況均不理想，2008年1月22日，截至2008年2月，我國(guó)取得QDⅡ資格的五家基金公司除華安國(guó)際配置外，全部出齊四季報(bào)，數(shù)據(jù)顯示，四只基金系QDⅡ遭受集體虧損，凈值出現(xiàn)大幅度下跌，虧損達(dá)至237億以上。1如此嚴(yán)重的虧損給消費(fèi)

2、者權(quán)益造成極大侵害。 相對(duì)于實(shí)施多年的QFⅡ制度而言，起步不久的QDⅡ?qū)细窬硟?nèi)機(jī)構(gòu)投資者和托管人的法律監(jiān)管，以及對(duì)中小投資者的權(quán)益保護(hù)都處在摸索階段。現(xiàn)在國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)QDⅡ的研究大多都集中在經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，學(xué)術(shù)論文也是偏經(jīng)濟(jì)學(xué)角度居多。法律學(xué)角度的研究還相當(dāng)少，還沒(méi)有關(guān)于QDⅡ的法律方面的專著，僅有的一些關(guān)注也側(cè)重于金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，提出應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和外匯管制建議，很少考慮對(duì)QDⅡ這種相對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品投資者權(quán)益的保護(hù)，即使有所涉及，也是淺嘗輒

3、止，局限于原因分析或者事后的某種賠償制度，沒(méi)有形成系統(tǒng)化的成果。在此種情況下，在法律視野內(nèi)關(guān)注QDⅡ投資者權(quán)益保護(hù)就有特別的重要性。因此，文章通過(guò)借鑒美國(guó)、英國(guó)等一些發(fā)達(dá)國(guó)家和印度等一些新興市場(chǎng)國(guó)家和臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施QDⅡ制度的成功經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用綜合比較的方法對(duì)QDⅡ投資者權(quán)益保護(hù)法律問(wèn)題進(jìn)行分析，并為QDⅡ制度的立法完善提出相應(yīng)的建議。 以往文獻(xiàn)提到對(duì)投資者保護(hù)的主要途徑或強(qiáng)調(diào)契約，或偏重法律。本文將投資者與QDⅡ機(jī)構(gòu)放在合同當(dāng)事人的

4、地位重新審視，強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者利益的第一步應(yīng)該是尊重當(dāng)事人自身意思表示形成的合同，積極促進(jìn)其履行。未果之后才考慮下一步行動(dòng)。首次將“社會(huì)第三方力量”引入投資者保護(hù)的機(jī)制內(nèi)，拓展出“機(jī)構(gòu)投資者履約—社會(huì)第三方力量制衡—法律強(qiáng)制”的路徑，并分別研究如何優(yōu)化這三方面機(jī)制，以更好保護(hù)投資者利益。 在這個(gè)思路下，本文第一章首先闡述了研究QDⅡ投資者保護(hù)的背景，對(duì)國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀進(jìn)行了綜述，并展示了文章的結(jié)構(gòu)，澄清了QDⅡ制度、QDⅡ投資者等先

5、決性概念，又因?yàn)槲覈?guó)目前主要的QDⅡ產(chǎn)品均是以基金形態(tài)面世，而中小投資者也主要集中在基金系QDⅡ中，所以劃定后文的研究范圍——基金形式的QDⅡ。 第二章主要從資本市場(chǎng)發(fā)展的需要、QDⅡ的特殊性質(zhì)、我國(guó)QDⅡ市場(chǎng)上特殊的投資者結(jié)構(gòu)、QDⅡ融資合同的不完全契約性質(zhì)、QDⅡ信托契約的格式合同屬性等方面闡述對(duì)QDⅡ投資者保護(hù)的必要性。接下來(lái)嘗試從促進(jìn)契約履行的角度加強(qiáng)投資者權(quán)益保護(hù)。根據(jù)是否重視政府立法、執(zhí)法在投資者保護(hù)過(guò)程中的作用，投

6、資者保護(hù)理論可以分為契約論和法律論兩種，本文在分別介紹這兩種流派的主要觀點(diǎn)之后，結(jié)合中國(guó)實(shí)際比較分析，認(rèn)為以上兩種不同的學(xué)說(shuō)分別關(guān)注了投資者保護(hù)機(jī)制的兩個(gè)不同側(cè)面，事實(shí)上兩者并非互相排斥，而是構(gòu)成了相互補(bǔ)充的關(guān)系，只有將二者相結(jié)合，并輔以第三方力量的監(jiān)控和幫助，才能充分保證投資者的利益。意即以契約保護(hù)先行，第三方力量輔助，法律的強(qiáng)制性保護(hù)則作為最后訴求手段。在此基礎(chǔ)上明確本文的保護(hù)路徑即“機(jī)構(gòu)投資者內(nèi)部治理，提高其履約能力—社會(huì)第三方力

7、量制衡—法律強(qiáng)制“三個(gè)步驟。 接下來(lái)第三、四、五章分別以上三個(gè)角度出發(fā)，從機(jī)構(gòu)投資者內(nèi)部治理以提高其履約能力，社會(huì)第三方力量制衡，法律等方面研究如何保護(hù)QDⅡ投資者利益。 機(jī)構(gòu)投資者內(nèi)部治理主要有管理人的信賴義務(wù)、托管人的監(jiān)督義務(wù)、信息披露、QDⅡ持有人大會(huì)等方面內(nèi)容。由于國(guó)外在這一方面的研究起步更早，且已經(jīng)形成比較成熟的制度體系，有了治理成功的實(shí)例。因此這一章節(jié)主要遵循“各國(guó)立法比較研究——我國(guó)相關(guān)制度的立法現(xiàn)狀及原因

8、分析——評(píng)價(jià)和改進(jìn)建議”的邏輯結(jié)構(gòu)。在借鑒對(duì)象上，除了英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，還特別選擇了印度，不僅僅是因?yàn)橛《仁鞘澜缟弦牖鹬贫茸钤绲陌l(fā)展中國(guó)家，更重要的是國(guó)際貨幣基金組織的調(diào)研報(bào)告在對(duì)世界各國(guó)的資本項(xiàng)目管理歸類時(shí)，唯獨(dú)把中國(guó)和印度歸為“長(zhǎng)期的嚴(yán)格管制國(guó)家”，并且認(rèn)為這兩國(guó)正在采取“逐步推進(jìn)”的方式開(kāi)放資本項(xiàng)目。2這說(shuō)明兩國(guó)的資本項(xiàng)目管理在很大程度上存在相似，有利于找出其共性進(jìn)行總結(jié)，從而取其精華。 第四章社會(huì)第三方力量制衡分別討論

9、行業(yè)協(xié)會(huì)、投資者資產(chǎn)損失補(bǔ)償和保險(xiǎn)機(jī)制、社會(huì)氛圍等方面的機(jī)制如何更好的保護(hù)QDⅡ投資者的利益。由于本章內(nèi)容相對(duì)新穎，在涉及制度問(wèn)題之前有必要梳理相關(guān)理論，因此引入了行業(yè)協(xié)會(huì)保護(hù)投資者的原理和途徑、中小投資者賠償基金和投資保險(xiǎn)制度的概念、股權(quán)文化的概念和內(nèi)容等相對(duì)基礎(chǔ)的原理，為后文的論述打下理論基石。在論述行業(yè)協(xié)會(huì)的作用時(shí)，分別討論了完善證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管和構(gòu)建投資者協(xié)會(huì)兩部分。建立投資者資產(chǎn)損失補(bǔ)償和保險(xiǎn)機(jī)制的原因在于面對(duì)日益嚴(yán)重的匯

10、率風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)內(nèi)QDⅡ投資者缺乏規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的工具，因此，必須出臺(tái)相應(yīng)制度以保護(hù)投資者利益。建立信譽(yù)機(jī)制等建議則嘗試在整個(gè)社會(huì)形成有利于QDⅡ投資者保護(hù)的社會(huì)氛圍。 第五章主要是研究QDⅡ投資者權(quán)益的法律保護(hù)。首先通過(guò)比較分析各國(guó)QDⅡ權(quán)益法律保護(hù)現(xiàn)狀得出結(jié)論，雖然我國(guó)在立法上對(duì)QDⅡ投資者權(quán)益保護(hù)已經(jīng)有了基本的規(guī)定，具體體現(xiàn)在《憲法》、《基金法》、《合同法》、《證券法》、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》、《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)

11、實(shí)施細(xì)則》、《合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資管理試行辦法》等法律當(dāng)中，但與國(guó)外立法相比，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)卻存在著諸多缺陷，比如投資境外證券市場(chǎng)的法律法規(guī)少，層次較低，對(duì)投資者保護(hù)的重視不夠，法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上表現(xiàn)為重刑輕民等。在此基礎(chǔ)上，提出一些完善建議，比如構(gòu)建投資者權(quán)益保護(hù)的法律框架，明確各方基本權(quán)利和義務(wù)，在國(guó)內(nèi)法體系內(nèi)進(jìn)行法律規(guī)則的協(xié)調(diào)與整合，并與國(guó)際慣例接軌。接下來(lái)討論監(jiān)管體制模式的選擇，首先介紹了現(xiàn)行監(jiān)管模式面臨的挑戰(zhàn)，主要是

12、作為我國(guó)金融業(yè)經(jīng)營(yíng)與管理框架劃分基本原則的“分業(yè)監(jiān)管”所面臨的挑戰(zhàn)，即市場(chǎng)上多頭管理，部門之間的交叉管理、越權(quán)管理和不作為的情況比較嚴(yán)重，各部門從自身利益的角度出發(fā)，缺乏宏觀協(xié)調(diào)，導(dǎo)致監(jiān)管力度不夠，市場(chǎng)效率低下。接下來(lái)涉及的內(nèi)容是QDⅡ跨國(guó)業(yè)務(wù)對(duì)國(guó)內(nèi)監(jiān)管的挑戰(zhàn)，比如無(wú)處不在的由QDⅡ境外證券投資問(wèn)題引發(fā)的法律沖突，屢屢出現(xiàn)的我國(guó)機(jī)構(gòu)投資者在國(guó)外犯罪的現(xiàn)象，境外的投資顧問(wèn)不遵守我國(guó)國(guó)內(nèi)法之相關(guān)規(guī)定導(dǎo)致的違規(guī)操作。針對(duì)以上狀況，本文分別提出

13、兩種制度設(shè)計(jì)的建議，一為協(xié)作監(jiān)管模式，也即一種有法律約束力、有預(yù)期的多方聯(lián)動(dòng)監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，并將其作為向功能性監(jiān)管體制邁進(jìn)的一種過(guò)渡。在具體的設(shè)計(jì)上，可考慮由國(guó)務(wù)院牽頭，將原有的備忘錄法律化，并針對(duì)協(xié)作不力情形設(shè)定嚴(yán)格的法律責(zé)任條款，從而彌補(bǔ)原有備忘錄的不足。在此基礎(chǔ)上建立多級(jí)監(jiān)管組織體系，形成以中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)的各地證管辦為主體的獨(dú)立的、統(tǒng)一的、富有權(quán)威的全國(guó)性監(jiān)管體系。第二就是要建立國(guó)際化監(jiān)管模式。完善相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，并不斷擴(kuò)大和深化