契約視角下的行業(yè)自治研究——基于政府與市場關(guān)系的展開.pdf

1、所謂自治，是指自己制定規(guī)范并自己執(zhí)行這些規(guī)范的一種社會治理體制。而由行業(yè)組織或行業(yè)中的企業(yè)通過制定自治性規(guī)范文件而實(shí)施的、非法律的規(guī)范方式，即是行業(yè)自治。本文從契約的視角并基于政府與市場的關(guān)系，展開對行業(yè)自治的研究。 行業(yè)自治的理論基礎(chǔ)包括市民社會理論、多元主義和法團(tuán)主義理論、治理理論以及社會契約理論。市民社會是一種社會和社會秩序運(yùn)作的特殊形式，是指介于國家和家庭或個(gè)人之間的一個(gè)社會相互作用領(lǐng)域及與之相關(guān)的價(jià)值或原則。行業(yè)組織是

2、市民社會的重要基礎(chǔ)性力量，對行業(yè)公共事務(wù)進(jìn)行自主管理，并通過與企業(yè)、政府的互相參與和合作，實(shí)現(xiàn)與企業(yè)和政府的良性互動(dòng)。 多元主義和法團(tuán)主義認(rèn)為社會利益是普遍分化的，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立的社會組織的作用，通過社會組織將分化的利益納入體制可控制的軌道，主張通過行業(yè)組織等社會團(tuán)體與國家的合作，保持政治和社會的穩(wěn)定。 治理理論主張社會、經(jīng)濟(jì)的治理主體除政府部門外，還應(yīng)包括公共組織、私人機(jī)構(gòu)及社會個(gè)人等，并強(qiáng)調(diào)國家與社會的合作和互動(dòng)，以彌補(bǔ)市

3、場和政府的雙重失靈。而行業(yè)組織當(dāng)然也是一種重要的治理主體。 社會契約論的核心思想是社會個(gè)體通過訂立社會契約建立國家和政府。因而，社會個(gè)體也可以通過社會契約建立社團(tuán)組織，如行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會的章程即是一種社會契約，行業(yè)協(xié)會以此為依據(jù)可以對成員行使管理和約束的權(quán)力，對行業(yè)公共事務(wù)進(jìn)行自治性管理，并實(shí)現(xiàn)成員間的合作和利益的協(xié)調(diào)、平衡。行業(yè)自治無論是在西方國家還是在中國，都有著悠久的歷史。西方中世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)了行業(yè)團(tuán)體自治的形式--行會

4、，同時(shí)，商人在商事實(shí)踐中發(fā)展了自己的法律--商法，并組建了商人法庭。中國從宋代到明清以及近代，也都有商人組織，并實(shí)行自治管理。 現(xiàn)代社會，經(jīng)濟(jì)全球化和一體化、科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、電子商務(wù)的發(fā)展，對行業(yè)自治提出了更高的要求，并在相關(guān)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)了行業(yè)自治。行業(yè)自治對于促進(jìn)我國政府行政管理體制的改革，對于推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及對于推進(jìn)和諧社會的建設(shè)，都具有重要的作用和意義。 自治體制有其優(yōu)勢，也有其缺陷，因而政府有必要對其予

5、以一定程度的介入和干預(yù)，社會自治的模式總體而言，是在政府法治框架下的自治。本文將行業(yè)自治的類型劃分為企業(yè)自治、行業(yè)團(tuán)體自治和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上也是行業(yè)團(tuán)體自治的一種方式，可以納入行業(yè)團(tuán)體自治的范圍。 企業(yè)自治的產(chǎn)生，起源于企業(yè)社會責(zé)任運(yùn)動(dòng)。企業(yè)自治主要表現(xiàn)為企業(yè)自身制定行為準(zhǔn)則或采用其他社會團(tuán)體或組織制定的行為準(zhǔn)則，以規(guī)范和約束自身的內(nèi)部行為和外部行為。企業(yè)行為準(zhǔn)則是一種自愿性行為準(zhǔn)則，對企業(yè)的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和員工雖具有約

6、束力，但對企業(yè)本身并沒有法律上或規(guī)則上的強(qiáng)制效力，其有效實(shí)施完全依賴于企業(yè)的自覺。對企業(yè)的外部主體，企業(yè)行為準(zhǔn)則原則上也沒有約束力，除非企業(yè)的外部主體自愿接受其約束。 企業(yè)行為準(zhǔn)則對企業(yè)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和員工的約束，實(shí)際上是一種契約約束。并且，在特定的情況下，通過企業(yè)與企業(yè)外部主體簽訂協(xié)議的方式，企業(yè)行為準(zhǔn)則可獲得對企業(yè)外部主體的約束力，當(dāng)然，此時(shí)企業(yè)也應(yīng)受企業(yè)行為準(zhǔn)則的約束。也就是說，企業(yè)行為準(zhǔn)則對企業(yè)和企業(yè)外部主體的約束，是以雙

7、方的同意為基礎(chǔ)的，因而也是一種契約約束。如專業(yè)市場通過與市場經(jīng)營戶簽訂協(xié)議，要求市場經(jīng)營戶遵守市場制定的經(jīng)營戶行為規(guī)范；以及互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過與用戶訂立用戶協(xié)議的方式，對用戶的行為進(jìn)行規(guī)范。 在行業(yè)成員同意的基礎(chǔ)上設(shè)立行業(yè)協(xié)會并實(shí)行行業(yè)團(tuán)體自治的目的，是為了建立和維持穩(wěn)定、有序的行業(yè)競爭秩序和合作秩序，同時(shí)通過行業(yè)協(xié)會與政府及行業(yè)外利益集團(tuán)的溝通，通過行業(yè)協(xié)會向成員提供行業(yè)信息以降低交易成本、為行業(yè)成員提供

8、公共服務(wù)，以及促使行業(yè)成員承擔(dān)社會責(zé)任以提升行業(yè)整體形象，維護(hù)行業(yè)整體利益，并謀求有序的行業(yè)發(fā)展秩序。從而，行業(yè)協(xié)會的設(shè)立、行業(yè)團(tuán)體自治契約的實(shí)施，獲得了社會合理性。政府為借助行業(yè)協(xié)會向社會提供公共服務(wù)；通過行業(yè)協(xié)會聯(lián)系企業(yè)，以完善其公共決策，并使得其公共決策的實(shí)施能獲得行業(yè)和企業(yè)的配合和支持，對行業(yè)協(xié)會及其團(tuán)體自治活動(dòng)也予以認(rèn)可和支持。從而，行業(yè)協(xié)會及其團(tuán)體自治契約的實(shí)施，獲得了法律上的合法性。行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的來源是成員權(quán)利的讓渡，同

9、時(shí)也基于政府的授權(quán)或委托而行使部分公共管理職能。行業(yè)協(xié)會是經(jīng)濟(jì)法的主體，并由于其對行業(yè)公共事務(wù)的管理活動(dòng)，而能成為獨(dú)立的行政訴訟主體。 我國的行業(yè)協(xié)會可分為體制內(nèi)生成的“政府派生”型行業(yè)協(xié)會和體制外生成的“民間自發(fā)”型行業(yè)協(xié)會兩類。前者受政府主管部門的干預(yù)較多，行政色彩濃厚；后者也存在被大企業(yè)控制、行業(yè)覆蓋面不夠大、某些管理行為缺乏法律依據(jù)等問題。同時(shí)，我國現(xiàn)行的行業(yè)協(xié)會雙重管理體制和“一業(yè)一會”、“一地一會”的體制也存在著缺陷

10、。應(yīng)通過對行業(yè)協(xié)會充分放權(quán)和授權(quán)、加強(qiáng)對行業(yè)團(tuán)體自治的培育、改革行業(yè)協(xié)會管理體制、加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會立法，完善行業(yè)團(tuán)體自治契約的實(shí)施機(jī)制。 行業(yè)自治規(guī)范，包括企業(yè)行為準(zhǔn)則等企業(yè)自治規(guī)范以及自律公約、自治協(xié)議等行業(yè)團(tuán)體自治規(guī)范，是以當(dāng)事人的同意為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，因此對當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的約束力。企業(yè)自治規(guī)范通過企業(yè)與外部主體簽訂協(xié)議的方式，獲得外部的適用效力。不但在企業(yè)的個(gè)別性交易中，對企業(yè)和交易對象具有約束力，并且對同為企業(yè)交易對象的企業(yè)外

11、部主體之間的關(guān)系，也具有適用效力。而行業(yè)團(tuán)體自治規(guī)范作為行業(yè)成員協(xié)商一致基礎(chǔ)上成立的多方“合同”，對行業(yè)成員也具有相應(yīng)的約束力或強(qiáng)制效力。同時(shí)，在行業(yè)外主體自愿接受的基礎(chǔ)上，也能對行業(yè)外主體產(chǎn)生約束力。并且，行業(yè)自治規(guī)范作為對商事實(shí)踐中普遍的商事習(xí)慣做法的總結(jié)和定型化，還具有一定的習(xí)慣法的效力。 然而，實(shí)踐中行業(yè)自治規(guī)范也存在著一些問題，可能影響社會公共利益，因而應(yīng)建立和完善相應(yīng)的效力審查和認(rèn)定機(jī)制，包括行政備案和審查機(jī)制以及司

12、法審查機(jī)制。行業(yè)自治規(guī)范應(yīng)可以通過司法機(jī)制而獲得執(zhí)行，同時(shí)，通過行業(yè)自治組織對違規(guī)行為的處罰和對爭端的解決，行業(yè)自治規(guī)范具有獨(dú)立的執(zhí)行機(jī)制。 在行業(yè)自治規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系上，行業(yè)自治規(guī)范不得與法律規(guī)范相抵觸，同時(shí)行業(yè)自治規(guī)范是法律規(guī)范的配套和補(bǔ)充，而法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)行業(yè)自治規(guī)范所總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)。在我國，行業(yè)立法主要是由行業(yè)的政府主管部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。行業(yè)立法應(yīng)在行業(yè)主管部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能范圍內(nèi)，結(jié)合行業(yè)的實(shí)際情況和實(shí)際需要進(jìn)行

13、，行業(yè)立法對行業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的規(guī)范和干預(yù)，應(yīng)是宏觀的規(guī)范并持寬容的態(tài)度。 凡行業(yè)經(jīng)營中涉及經(jīng)營和交易活動(dòng)公平和安全的重要問題，以及行業(yè)整體發(fā)展中的問題，應(yīng)屬于行業(yè)立法調(diào)整和規(guī)制的范圍，其他問題則可以由行業(yè)自治規(guī)范去加以解決。行業(yè)立法為行業(yè)的發(fā)展及行業(yè)自治提供了一個(gè)基本的原則指導(dǎo)和框架，在此框架范圍內(nèi)，應(yīng)為行業(yè)自治規(guī)范的發(fā)展提供一定的制度空間，鼓勵(lì)行業(yè)和企業(yè)對自治規(guī)范的探索和發(fā)展。 包括行業(yè)自治規(guī)范在內(nèi)的多層次的行業(yè)規(guī)范性文件