論抵銷制度.pdf

1、針對(duì)我國現(xiàn)有的抵銷制度尚不完善的現(xiàn)狀，本文從抵銷的基本理論、抵銷的比較法研究、我國抵銷制度現(xiàn)狀、關(guān)于我國抵銷制度進(jìn)行完善的思考四個(gè)方面進(jìn)行了論述，通過基本理論論述以期辯明法理、通過比較法研究以期開擴(kuò)思路，通過現(xiàn)狀分析以期找到問題，通過關(guān)于完善制度的思考以期為我國抵銷制度的早日加以完善提供方法。 文章第一部分就抵銷制度的基礎(chǔ)理論進(jìn)行了闡述。該部分涉及抵銷的概念、意義、類型、抵銷的條件、方法和抵銷的效力等幾個(gè)方面。(1)對(duì)于抵銷的概

2、念，筆者從抵銷的詞義入手進(jìn)行闡述并就法學(xué)概念上的抵銷的歷史延革加以概括。(2)對(duì)于抵銷的意義也即抵銷的價(jià)值問題，筆者從經(jīng)濟(jì)、公平、減少糾紛、擔(dān)保四個(gè)方面的功能進(jìn)行了闡釋。(3)對(duì)于抵銷的類型，筆者采用了法定抵銷和合意抵銷兩大分類的方法，從兩者的概念、分類依據(jù)等角度進(jìn)行論述，其中對(duì)于法定抵銷又從廣義、狹義兩個(gè)角度進(jìn)行細(xì)致劃分。(4)對(duì)于抵銷的條件，這是抵銷賴以存在的重要部分，筆者著重就此進(jìn)行論述。因?yàn)榈咒N的類型不同，則其抵銷的條件也會(huì)不同

3、。合意抵銷簡(jiǎn)言之是基于當(dāng)事人的合意；法定抵銷則相對(duì)要求較為嚴(yán)格的條件。筆者花費(fèi)大量篇幅對(duì)法定抵銷的條件從積極要件、消極要件兩方面進(jìn)行詳細(xì)論述。與前述分類相對(duì)應(yīng)，其后筆者還就狹義法定抵銷的構(gòu)成要件進(jìn)行了情況特別說明，并在此部分對(duì)于抵銷權(quán)的概念加以詳述。(5)抵銷的方法，也是本篇論文的一個(gè)重點(diǎn)，在這一部分，筆者仍然以合意抵銷、法定抵銷的兩大分類法為框架，針對(duì)不同抵銷類型的不同抵銷方法進(jìn)行了論述。(6)抵銷的效力也即抵銷發(fā)生后的效果，在這一部

4、分，筆者就抵銷后發(fā)生效果進(jìn)行概述之后，單就抵銷溯及力問題進(jìn)行詳述，筆者認(rèn)為，抵銷應(yīng)當(dāng)具有溯及力。總之，在這一部分筆者主要采用的是理論的通說，但也在相關(guān)問題上就各種不同學(xué)說進(jìn)行了比較同時(shí)表明筆者觀點(diǎn)及闡明筆者進(jìn)行取舍的理由。 本文的第二部分進(jìn)行了抵銷制度的比較法研究。在這一部分，筆者選取了法國民法典、意大利民法典、德國民法典、日本民法典及臺(tái)灣地區(qū)民法典作為比較研究的對(duì)象，分別就這些國家民法典中對(duì)于抵銷的類型、抵銷的條件、抵銷的禁止

5、、與第三人有關(guān)的抵銷、抵銷的效果、抵銷的其他規(guī)定等幾個(gè)方面作了比較。在筆者選姆的這五部民法典中，對(duì)于抵銷制度的法律規(guī)定，法國民法典、意大利民法典比較接近，對(duì)于抵銷，兩者均賦予法院可以確定抵銷的權(quán)利，即使其尚不具備抵銷的構(gòu)成要件；德國民法典、日本民法典及臺(tái)灣地區(qū)民法典在存在細(xì)微差別的情況下較為接近。通過這種比較研究，我們從中可以看出關(guān)于抵銷的制度中，哪些是值得我們?cè)谥贫冉ㄔO(shè)時(shí)應(yīng)當(dāng)予以借鑒的，哪些是我們應(yīng)當(dāng)予以摒棄的，而作為對(duì)于我國法律有著

6、更深遠(yuǎn)影響的德國民法典而方，對(duì)于后三部民法典的比較研究，可能對(duì)于我國的立法實(shí)踐更具有實(shí)際意義。 本文的第三部分就我國的抵銷制度現(xiàn)狀進(jìn)行了分析。一是我國關(guān)于抵銷的立法現(xiàn)狀，二是我國現(xiàn)行立汪中關(guān)于抵銷的制度分析，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)行的抵銷制度中存在著合意抵銷、狹義法定抵銷以及以司法解釋的形式確認(rèn)的一種當(dāng)然抵銷。而關(guān)于合意抵銷和狹義法定抵銷的規(guī)定則主要存在于合同法中的兩條相關(guān)規(guī)定中。我國法律中雖然有這些規(guī)定，但這些規(guī)定僅就抵銷的一般條件作

7、了概括性的要求，在我國的法律制度中并沒有形成完整的抵銷制度體系。這一點(diǎn)反映在司法實(shí)踐中則是實(shí)際抵銷操作過程中缺乏相應(yīng)明確的法律規(guī)定，無法可依，使現(xiàn)實(shí)中的抵銷處于混亂狀態(tài)。 本文的第四部分則是關(guān)于我國抵銷制度進(jìn)行完善的一點(diǎn)思考，在這一部分，作者以梁慧星先生與王利明先生所起草的民法典草案中的抵銷部分為考察的藍(lán)本，就兩部草案中關(guān)于抵銷制度的架設(shè)進(jìn)行了分析。筆者認(rèn)為，抵銷制度的構(gòu)建已經(jīng)引起相關(guān)學(xué)者的重視，在立法層面上給予其充分細(xì)致的考慮

8、，表現(xiàn)則是對(duì)于抵銷制度，不同的民法典立法草案中均有相對(duì)比較完整的制度架設(shè)。筆者所選取的兩部草案，即梁慧星先生民法典草案與王利明先生民法典草案中關(guān)于抵銷的規(guī)定，有差別也有共同之處，針對(duì)草案的具體內(nèi)容尤其是兩部草案的不同之處包括關(guān)于抵銷禁止的差異、關(guān)于權(quán)利利益的放棄的差異、關(guān)于任意抵銷的差異，筆者就兩部草案細(xì)致比較，并就其優(yōu)劣表明了自己的觀點(diǎn)看法。筆者認(rèn)為，總體上梁慧星先生關(guān)于抵銷的草案是可取的，這部分草案以簡(jiǎn)明扼要的法律語言對(duì)于抵銷涉及的