類推在刑事司法與民事司法中的不同.pdf

1、自清末變法以來，我國借鑒西方大陸法系的法律制度，建立起以成文法為特征的法律體系。成文法具有內(nèi)容明確、使用方便、穩(wěn)定的特點，但同時也存在內(nèi)容僵化、不周延等局限。為了克服法律的不周延性，彌補制定法的漏洞，司法者在司法過程中采取了多種方法，包括解釋、類推和法律續(xù)造等。然而，作為填補法律漏洞重要方法之一的類推，自近代以來，在民事司法與刑事司法兩個領域的命運卻截然不同。在民事司法領域，法官不得拒絕裁判成了一項鐵則，為了滿足解決糾紛的需要，各國采取

2、或明示或默許的方式，允許類推的使用。而在刑事司法領域，由于受到罪刑法定原則的限制，類推，尤其是不利于被告人的類推卻被嚴格禁止。本文擬在對類推進行辨析的基礎上，通過分析刑事司法與民事司法的不同特點，來分析這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因。全文由引言、正文、結(jié)語三部分組成。 第一章對類推進行分析，界定本文所討論類推之內(nèi)涵。首先分析類推的使用場合，認為嚴格意義上的類推只存在于司法領域，不存在立法類推。然后從四個方面對類推的涵義進行分析。在此基礎上提

3、出本文中類推的定義：在成文法國家，法律存在漏洞，對系爭案件無明文規(guī)定可予適用時，司法者為了填補法律的漏洞，基于系爭案件與相關法律規(guī)定預設的行為模式的相似性，運用類比推理的方法將類似規(guī)定適用于系爭案件的活動。 第二章展現(xiàn)了類推在刑事司法與民事司法中的不同。該章從歷史的角度對近代以來刑事司法與民事司法中類推的不同發(fā)展情況做了簡要的介紹。同時也對類推在新中國的存在狀況也做了簡單的梳理。認為自近代以來，刑事司法領域禁止類推，尤其是嚴格禁

4、止不利于被告人的類推；而在民事司法領域，不管是概念法學占統(tǒng)治地位的法典化時代，還是現(xiàn)當代，類推都始終在發(fā)揮著法律漏洞補充的作用。 第三章分析了類推在刑事司法與民事司法中有所不同的原因。首先從歷史的角度，近代刑法是資產(chǎn)階級在反對封建罪刑擅斷的過程中逐漸形成的，提出罪刑法定，反對類推是為了保護公民的權(quán)利和自由，防止國家的公權(quán)力對公民的侵害。而民法由于其私人性，沒有處于政治沖突的漩渦中心，從而使類推可以繼續(xù)發(fā)揮法律漏洞補充的作用。接著