國際OTC金融衍生交易法律問題研究——以微觀交易主體及其制度需求為視角.pdf

1、管理學(xué)大師彼得·德魯克在《變化中的世界經(jīng)濟(jì)》一書中曾指出：“金融經(jīng)濟(jì)(資木運(yùn)動、匯率變動和信用流通)取代了實(shí)物經(jīng)濟(jì)(產(chǎn)品和服務(wù)的流通)成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的飛輪，這是本世紀(jì)末最為醒目而又最難理解的變化”。這句話形象而深刻地揭示了世界經(jīng)濟(jì)“虛擬化”進(jìn)程下，人類財(cái)富價(jià)值體系正呈現(xiàn)出倒置的金融金字塔結(jié)構(gòu)：底層是實(shí)體經(jīng)濟(jì)，上面是商業(yè)和服務(wù)貿(mào)易，第三層為貨幣、債券、股票等金融資產(chǎn)市場，頂層則是以金融衍生工具為代表的虛擬金融交易。 隨著經(jīng)濟(jì)全球

2、化和金融困際化的發(fā)展，金融衍生工具已成為金融市場最具活力和影響力的金融產(chǎn)品。而進(jìn)一步區(qū)分圍際金融衍生交易的話，其又分為交易所(場內(nèi))交易和場外交易，后者即木文所謂的OTC(OvertheCounter)金融衍生交易。盡管金融衍牛交易首先出現(xiàn)在交易所，但是隨著瓦聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融創(chuàng)新的發(fā)展，OTC金融衍生工具以其交易靈活、“量身定做”和監(jiān)管寬松等特性，后來者居上，其發(fā)展速度和規(guī)模已經(jīng)遠(yuǎn)超過了場內(nèi)交易，并在近幾年逐步趨于穩(wěn)定。 如今，隨

3、著金融衍牛交易實(shí)踐的發(fā)展，對金融衍牛交易的理論研究也逐步興起。而目前對金融衍牛交易的法律研究基本上分為公法和私法兩個(gè)層面。公法角度是政府對金融衍牛交易的宏觀風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，豐要包括交易場所、市場準(zhǔn)入、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，以及圍際監(jiān)管合作等。私法角度，豐要包括金融衍牛協(xié)議的法律性質(zhì)、交易主體、合同的訂立、履行、終止以及法律救濟(jì)等內(nèi)容，還包括國際私法規(guī)范等。 而本文對金融衍生交易法律問題的研究側(cè)重點(diǎn)是民商法層面的解讀，因?yàn)楸疚牡亩ㄎ籓TC金融衍生交

4、易，其交易豐要依賴當(dāng)事人之間的契約來構(gòu)建和設(shè)計(jì)的，因而在OTC衍生交易中交易契約無疑是占有極其重要甚至是決定性的地位：同時(shí)，本文也根據(jù)制度變遷供求理論，從交易豐體對制度需要的層面，闡述了政府作為制度供給者對金融衍生交易應(yīng)該如何進(jìn)行有效而恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，以及根據(jù)金融衍生交易實(shí)踐的需要，國內(nèi)法應(yīng)該作出的回應(yīng)。這兩個(gè)層面的展開正是木文的研究思路所在，筆者認(rèn)為這也是某種程度借鑒了律師這一職業(yè)群體的思維習(xí)慣。律師為客戶提供法律服務(wù)的一個(gè)重要價(jià)值基

5、礎(chǔ)是揭示并回避法律風(fēng)險(xiǎn)，一方面律師從客戶交易的微觀層面，即針對交易過程本身，如合同的合法性、條款的效力問題，交易對手的主體合法性和風(fēng)險(xiǎn)性等提出法律意見：另一方面，律師也更了解交易主體對法律制度環(huán)境的需求，如何在不與強(qiáng)行法沖突的情況下，降低回避風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而建構(gòu)符合交易主體需求的法律制度安排，雖然制度設(shè)計(jì)可能并非包涵在其職業(yè)范圍內(nèi)。本文的研究框架正是基于上述結(jié)構(gòu)安排而展開的。 第一章通過對國內(nèi)外金融衍生市場的現(xiàn)實(shí)比較形成了對OTC金融

6、衍生交易的感性認(rèn)識，并在此基礎(chǔ)上對金融衍生工具的經(jīng)濟(jì)和法律作用及其互動性作了評析，從而為下文更深入探討OTC衍生交易作了鋪墊； 第二章開始深入到木文的主要研究客體——ISDA標(biāo)準(zhǔn)文件，對ISDA、ISDA文件以及文件的豐要條款進(jìn)行了介緇與分析。 第三章，對OTC金融衍生交易合同的一般性法律問題進(jìn)行了分析。隨后本文依次對ISDA文件中涉及的三大支柱性法律問題進(jìn)行了研究：第四章、第五章、第六章分別以“OTC金融衍生交易中凈額