論董事的注意義務(wù)及保護問題.pdf

1、2005年10月，新《公司法》的出臺讓人耳目一新，一人公司，公司法人人格否認，異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)，董事的忠實義務(wù)與誠信義務(wù)(注意義務(wù))等法律制度的引進使公司法更趨成熟和完善。同時新的制度和理論又給我們提供了對它們進行深入探討的空間，筆者在本文中僅就董事義務(wù)的一個分支，即董事的注意義務(wù)作為一個單獨完整的系統(tǒng)加以詳細的論證。本文的主體內(nèi)容包括了前言，董事注意義務(wù)的界定，董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)的責(zé)任，董事因違反注意義務(wù)對第三人的責(zé)任

2、，董事承擔(dān)注意義務(wù)的相應(yīng)制度保障以及結(jié)論等六個部分。其中四章正文的核心內(nèi)容為： 第一章是從董事注意義務(wù)的內(nèi)涵，違反注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及內(nèi)部董事與獨立董事注意義務(wù)的區(qū)分角度對董事注意義務(wù)進行了界定。注意義務(wù)與忠實義務(wù)并存的董事義務(wù)二元架構(gòu)已經(jīng)在眾多國家得到認可。但是，從注意義務(wù)和忠實義務(wù)的具體內(nèi)容來看，英美法系國家在董事義務(wù)的構(gòu)成上進行了更為清晰地界定，明確地把注意義務(wù)和忠實義務(wù)作為完全不同的體系加以判斷和規(guī)制；大陸法系國家則

3、有所不同，在注意義務(wù)的內(nèi)涵里有時包括了忠實義務(wù)的內(nèi)容，并沒有使二者涇渭分明。本文以注意義務(wù)和忠實義務(wù)為同位概念為研究起點，對二者進行了多角度的區(qū)分為后文的展開奠定了基礎(chǔ)。 在注意義務(wù)界定中的一個重要問題就是判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問題，文中對幾種主流的判斷標(biāo)準(zhǔn)進行了簡明的介紹和評價，并進一步探討了我國應(yīng)采納“修正的綜合標(biāo)準(zhǔn)說”。這種標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢在于：一方面對所有的董事設(shè)定一個注意義務(wù)要求的共同標(biāo)準(zhǔn)，以這道注意義務(wù)的底線把很多不合格的董事

4、擋在門外，同時，客觀標(biāo)準(zhǔn)公平而易于操作。另一方面，對那些持有執(zhí)照的律師，注冊會計師等具有職業(yè)資格的人才擔(dān)任董事時的與其能力相適應(yīng)的注意義務(wù)要求，又真正防止了那些真正學(xué)有專長的人在公司經(jīng)營中怠于發(fā)揮自己的專長。 文章隨著對董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討，引出了董事注意義務(wù)與其在公司所處的地位是否相關(guān)這一問題，通過對內(nèi)部董事與獨立董事地位與作用的不同，肯定了對二者承擔(dān)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進行合理的區(qū)分的必要。主張在適用“信賴他人”原則免責(zé)和董

5、事在職責(zé)范圍內(nèi)“不作為”時，對獨立董事給以低于內(nèi)部董事的要求。第二章是介紹董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)的責(zé)任問題，在這部分里筆者將英美法系和大陸法系對董事與公司之間關(guān)系的學(xué)說進行了簡要介紹，并從不同角度分析了董事對公司負有注意義務(wù)的理論基礎(chǔ)。 將國際上眾多國家的相關(guān)立法例引出并加以對比，使得董事對公司承擔(dān)注意義務(wù)的一些通行做法的優(yōu)劣一覽無余，為后文探討制度適用問題做好鋪墊。 在第二章最為重要的是第三部分的董事違反注意義務(wù)對

6、公司承擔(dān)責(zé)任的制度適用問題。該部分談到了董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)問題，筆者認同王保樹教授的看法，承認董事致公司侵害并不限于債務(wù)不履行這一種民事責(zé)任，董事也有可能在違反注意義務(wù)的情形下造成對公司或第三人的侵權(quán)，從而直接或間接地給公司帶來損失，董事此時承擔(dān)的就是侵權(quán)的民事責(zé)任，所以，董事賠償具有多元性質(zhì)的特點。在由誰代表公司對董事的責(zé)任加以追究的問題上，介紹了不同的立法先例和我國的相關(guān)規(guī)定。制度適用中特別提出了董事的意見往往以董

7、事會決議的形式表現(xiàn)出來，單個董事的違法給公司帶來損害時，其他董事往往被規(guī)定與違法董事承擔(dān)連帶責(zé)任，這就使董事對公司的責(zé)任承擔(dān)主體呈現(xiàn)出一定的團體性。這種團體性又非必然現(xiàn)象，文中對董事可能獨自負擔(dān)責(zé)任的情況給出了分析。在本部分的最后，筆者討論了董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任構(gòu)成要件，使本章的結(jié)構(gòu)得以完整明晰。 第三章與第二章相并列，提出了另一個董事違反注意義務(wù)需承擔(dān)責(zé)任的相對方，董事對第三人的責(zé)任，本章首先把第三人進行界定，

8、指出債權(quán)人，股東和相關(guān)公眾都有成為第三人的可能性。在談到董事對第三人承擔(dān)個人責(zé)任的理論依據(jù)時，文章介紹到了傳統(tǒng)的公司機關(guān)理論使董事因職務(wù)行為對第三人合法權(quán)益造成損害時由公司對第三人承擔(dān)法律責(zé)任成為常態(tài)。本文認為傳統(tǒng)的公司機關(guān)制度應(yīng)進行必要的修正，使債權(quán)人可以在向董事要求清償更有利時選擇董事個人承擔(dān)責(zé)任，使股東可以不必因遭遇由公司為過錯董事承擔(dān)責(zé)任而帶來的得不到真正補償?shù)膶擂巍?本章的重點也在制度如何適用上，首先通過對兩大法系立法

9、現(xiàn)狀的分析得出確立董事對第三人承擔(dān)個人責(zé)任己成為立法趨勢的結(jié)論，提出我國在該問題存在立法空白。至于這種個人責(zé)任的性質(zhì)，筆者認為視為一種公司法上特別規(guī)定的責(zé)任為宜。本部分的最后，探討了董事對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍并通過區(qū)分董事給第三人造成的損失為直接損失還是間接損失加以分析，一種是董事違反注意義務(wù)給第三人造成了直接損害，比如因誤導(dǎo)性說明書給第三人造成損害。這種情況董事對第三人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。另一種是由于董事違反對公司的注意義務(wù)的情況

10、下，不僅造成了公司的損害，還間接損害了第三人的利益，此時，筆者認為不宜使第三人直接向董事提出賠償請求。 第四章是考慮到董事注意義務(wù)的特殊性和權(quán)利義務(wù)相平衡的理論，提出的對董事要做出相應(yīng)的制度保障。文中的保障包括在董事商業(yè)決策失誤情形下的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，包括以賦權(quán)形式授予公司章程或股東大會對違反注意義務(wù)的董事有條件的免除或限制其責(zé)任，還包括董事責(zé)任保險制度帶來的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。 本文將董事注意義務(wù)體系中的所涉問題進行了一一探討，并將董