系統(tǒng)論視角下的風險與法律互動.pdf

1、風險的存在需要由法律應對,而應對風險的法律又會產生風險,此即持續(xù)循環(huán)的風險與法律互動。由于法律與風險互動不僅取決于風險和法律自身,還受制于作為其背景的其他多元因素,故這種互動必然為系統(tǒng)論視角所觀照。如此系統(tǒng)論視角下的風險與法律互動,既是法律發(fā)展的過程和規(guī)律,也是觀察和分析法律的一種模式或路徑。尤其是在已進入風險社會的現(xiàn)代和以危機對策法著稱的經濟法領域,運用系統(tǒng)論視角下風險與法律互動的模式來觀察和分析應對重大風險的法律問題,對于總結風險管

2、理經驗和拓展經濟法學研究思路,無疑具有重要意義。
　　 在對風險與法律互動關系的多種理解中,具有很強解釋效力的一種是盧曼的系統(tǒng)論分析模式。依此分析模式,現(xiàn)代社會作為一個復雜的、功能分化的社會大系統(tǒng),為了達到降低社會的復雜性與偶然性的目標,就需要將法律看成是一種與經濟系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、教育系統(tǒng)、科學系統(tǒng)等相并列的次級功能系統(tǒng)。因此,法律系統(tǒng)的一個基本特征就是自我創(chuàng)生性,即在將其它關聯(lián)系統(tǒng)作為環(huán)境的前提下,法律系統(tǒng)依據自身的符碼和程式

3、進行運作,利用風險意義上的各種激勵因素進行結構耦合,從而體現(xiàn)為一個規(guī)范上封閉且認知上開放的,利用合法/非法這種二元符碼和綱要或有條件程式(法律文本)來運作的系統(tǒng)。
　　 進一步來講,系統(tǒng)論視野中的風險與法律互動,主要體現(xiàn)為兩個方面:一方面,法律系統(tǒng)必須面對自身內部風險引發(fā)的困擾,通過解決法律系統(tǒng)的自身決策所產生的風險,不斷完善系統(tǒng)的自主性;另一方面,法律系統(tǒng)必須接受來自周遭環(huán)境中的外部風險的挑戰(zhàn),即必須對周遭環(huán)境所旌加給它的風險

4、(如政治、經濟、環(huán)境、生態(tài)、教育、技術等問題)做出回應。
　　 在克服內部風險方面,主要是當現(xiàn)代社會的法律系統(tǒng)呈現(xiàn)出以法院為核心的層級分化、以法官裁決為中心的結構時,對司法裁判的風險如何借助于司法決定的方法與法院的組織系統(tǒng)進行化解的問題。實質上,當面對法律決策而來的失望情形時,如何生產出正確的法律決定,以維持穩(wěn)定的規(guī)范預期或法律的功能,則是一個至關重要的問題。這就要求法律系統(tǒng)具備一些特定的解決方式。如它能夠在某種意義上將風險及其

5、原因轉變成可以判斷什么是合法和什么是不法的法律規(guī)則。又如法律系統(tǒng)要分化出一些符合法律職權組織化和職業(yè)化方式的內部組織,以減少或者降低司法裁決風險。
　　 在克服外部風險方面,主要是在法律對風險作出回應的方式中,法律系統(tǒng)應當遵循功能系統(tǒng)之間的結構耦合關系法則,而非傳統(tǒng)意義上的那種單純輸入輸出模型。進一步來講,其內在含義包括兩層。一層是法律系統(tǒng)必須以其特定方式回應其環(huán)境中的風險所造成的危害。因此,對法律系統(tǒng)而言,真正重要的問題就不僅

6、是它與其它系統(tǒng)之間的溝通能否持續(xù)地進行下去,而且是在這種溝通發(fā)生的同時,法律系統(tǒng)要能夠建構起自身的連續(xù)性和創(chuàng)造性。另一層是法律對風險的回應,本質上是一個當下如何面對未來的問題。因此,從時間維度上來看,它是通過對時間的拘束,達到對未來的預期;從社會維度上來看,它觀察的是自我與他者之間的關系,亦即一個人在當下要預期到他人在不確定的未來是如何行動的。
　　 概括地講,在盧曼對風險與法律互動的系統(tǒng)論理解中,法律如何面對風險的問題,與其說

7、是去尋求解決風險問題的具體策略,不如說是探討法律系統(tǒng)到底是如何觀察和處理“風險”這一問題的。
　　 按照這樣一種探討風險與法律互動的系統(tǒng)論視角,對與之顯著相關的、發(fā)生在目前中國的個案,如有關金融風險、食品安全和分配正義的事件和爭議進行分析,就可以初步認識到如下三個方面。
　　 一是基于風險/安全、風險/效益和風險/文化的不同觀察模式來審視金融風險,會帶來法律對策上的自相矛盾,因而在監(jiān)管上很難達成共識,而系統(tǒng)論的觀察視角則

8、可以避免此缺陷。
　　 二是在對科技發(fā)展引發(fā)的食品風險的有關討論中,大都導致了法律意義上的因果關系鏈在經驗世界中斷裂,“肇事者原則”的作用也受到限制,但通過法律的系統(tǒng)論模式的討論,就仍然可假定風險是可控制的客觀對象,進而通過運用“預防原則”、采取風險評估等法律措施,來重新分配責任和分散風險。
　　 三是在風險所引發(fā)的分配正義方面,具有較強分配功能的中國經濟法,可遵循系統(tǒng)論視角下的“問題取向”進路,通過加強政府責任,將分配

9、正義納入社會分配制度改革目標,緩解當下社會中財富占有越少者而風險承受卻越大的事實矛盾。
　　 總之,通過對有關風險與法律互動的中國樣本的系統(tǒng)論分析,可以為中國經濟法研究提供幾點有益啟示:一是在風險管理中,既要保持政府的適度干預,又要防范政府權力無限擴張,把政治、經濟與法律維持在各自的系統(tǒng)邊界內;二是要減少政策對法律的直接干預,尤其要防范法律政策化的傾向;三是風險問題是復雜的、動態(tài)的和多元的,應該站在“二階觀察”的開放性層面,進行