金融防火墻制度的法律研究.pdf

1、隨著經(jīng)濟全球一體化的發(fā)展和金融業(yè)競爭的加劇，金融機構(gòu)突破傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，通過提供多元化金融服務(wù)而形成金融集團已經(jīng)成為一種國際潮流。不可否認，金融集團化是金融業(yè)突破分業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管體制，為客戶提供多元化、一站式金融服務(wù)的必然選擇，也是市場競爭的必然結(jié)果。但在金融集團取得范圍經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟效應的同時，相伴而生且不可回避的問題就是綜合化經(jīng)營下由集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易以及利益沖突大量繁殖而帶來的風險傳遞與風險擴散問題，各個實體間風險的傳遞影響了金融集團的

2、發(fā)展和規(guī)模效應的發(fā)揮，同時也成為威脅金融秩序、妨害經(jīng)濟穩(wěn)定的重要問題，給監(jiān)管者們提出了新的挑戰(zhàn)。監(jiān)管者們需要建立一套完整有效的金融風險防范機制，在維護金融安全的同時卻又不會犧牲金融集團綜合化經(jīng)營所帶來的經(jīng)濟效益，這其中最重要的手段即為建立適當?shù)慕鹑诜阑饓ΑＳ需b于金融綜合化經(jīng)營已逐漸成為現(xiàn)代金融業(yè)的主流，金融集團也已構(gòu)成現(xiàn)代金融體系中舉足輕重的力量，而我國關(guān)于防火墻制度構(gòu)建的立法仍處于滯后的現(xiàn)狀，文章認為有必要對金融防火墻制度的相關(guān)問題進

3、行專門深入的研究。 本文采用多角度分析和比較分析的研究方法，從不同視角對金融防火墻制度的存在基礎(chǔ)進行論證，通過借鑒美國、日本等國家的現(xiàn)有法律和指導性文件進行比較研究，并結(jié)合我國國情，對我國建立金融防火墻制度的原則、設(shè)置重點、基本內(nèi)容以及例外原則進行較系統(tǒng)的分析。文章分為三個部分： 第一部分首先對金融防火墻進行了界定，大致介紹了隨著金融分業(yè)經(jīng)營體制向金融混業(yè)經(jīng)營體制的轉(zhuǎn)變，金融防火墻概念發(fā)生的變化，其后概括了金融防火墻的三

4、個特點，即防火墻是金融風險的控制措施，其設(shè)置于金融集團內(nèi)部且確立方式可分為法定和自律兩種。隨后分別從金融風險視角、法律視角以及經(jīng)濟視角分析了金融防火墻建立的必要性。金融風險是金融防火墻制度建立的最根本的理由，就是因為有金融風險的存在，金融防火墻的設(shè)立才有其現(xiàn)實必要性，這其中最主要的風險包括有四種：利益沖突風險，內(nèi)部交易風險，高財務(wù)杠桿風險以及風險的傳遞和外溢。利益沖突風險可以分為外部利益沖突即金融集團成員與外部金融業(yè)務(wù)參與者之間的利益沖

5、突，集團成員很有可能為了金融集團的整體利益而損害其客戶的應得利益；以及內(nèi)部利益沖突，即金融集團成員相互間的利益沖突，如成員間從事相同的業(yè)務(wù)導致市場占有率的相互競爭，或是某一成員為實現(xiàn)自己的利益而要求另一成員為其承擔風險或損失等。金融集團內(nèi)部交易風險因內(nèi)部交易行為類型不同而程度不同，因而需要分別確定不同的監(jiān)管方法和監(jiān)管重點。內(nèi)部成員之間的交易最可能會損害的是小股東和債權(quán)人的利益以及金融集團的安全運營，因此對其監(jiān)管時應更加注重保護中小股東、

6、債權(quán)人的利益以及維護經(jīng)營安全；為其他成員利益為的內(nèi)部交易最主要的危害是有可能利用市場優(yōu)勢損害外部市場主體的利益，因此應注重利用公平交易法規(guī)范規(guī)制；對于規(guī)避風險的內(nèi)部交易的監(jiān)管應以金融集團的內(nèi)部控制為主，而追求利潤的內(nèi)部交易往往具有更大的違法或冒險動機，因此對其應當強化外部金融監(jiān)管機構(gòu)的強行監(jiān)管。金融集團的內(nèi)部交易同時可能導致集團資本金重復計算，提高財務(wù)杠桿比率，導致抗風險能力下降，從而造成高財務(wù)杠桿風險，影響整個集團的金融安全。防火墻制

7、度缺失造成的最大問題是風險的傳播，傳播的途徑主要有內(nèi)部交易、信息流傳遞、資源共享以及非接觸性傳染等。金融防火墻制度的建立同時有其法律基礎(chǔ)，首先它是對金融安全和效率價值沖突的折衷，這種折衷不再是簡單的平均和綜合，而是一種在發(fā)展進程中側(cè)重點不斷變動的平衡；其次，金融防火墻對關(guān)聯(lián)交易以及利益沖突的規(guī)制符合公平價值、正義價值、誠信價值以及自由價值的要求：同時，信義義務(wù)對于利益沖突也具有天然的排斥性，這種排斥源自于利益沖突本身就是一種在道德上應當

8、受到譴責的行為，信義義務(wù)是倡導誠信的，違反信義規(guī)則即損害了誠信這種社會資本，即應受到法律的管制。另外，從經(jīng)濟學角度來看，金融防火墻降低了金融機構(gòu)組織形式的成本，采用防火墻方式限制集團內(nèi)部成員間的交易，可以降低公眾的信用成本：同時金融防火墻還是一種克服監(jiān)管缺陷的低成本制度供給，使得規(guī)管成本大部分由金融集團來承擔，從而大大降低了國家的監(jiān)管成本。 第二部分分別分析比較了美國和日本的金融防火墻制度的演變，金融監(jiān)管理念開始由安全優(yōu)先向效率

9、優(yōu)先兼顧安全轉(zhuǎn)變，為了在維護金融安全的同時不犧牲多元化金融服務(wù)的經(jīng)濟效率，美國對防火墻制度的設(shè)計趨向?qū)捤苫?，具體表現(xiàn)為對內(nèi)部交易的寬容，對人員兼任的寬容和對客戶信息共享的寬容；日本對金融集團的內(nèi)部交易逐漸實行市場原則，且加強了對客戶信息的保護，同時限制銀行資金對證券業(yè)務(wù)的不當支持，防止利益沖突并開始實行金融集團母子公司之間管理和身份的隔離。 第三部分分析了我國現(xiàn)今關(guān)于金融防火墻制度的現(xiàn)狀，并探討了在我國建立較完善的金融防火墻制度

10、的構(gòu)想。在我國，已存在著一些關(guān)于金融防火墻的立法，在業(yè)務(wù)及資金防火墻方面，主要有《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》和《保險公司管理規(guī)定》，但卻都只是由各個監(jiān)管部門從自己部門角度出發(fā)制定的，是否有效還有待觀察：關(guān)于人事防火墻，盡管有少數(shù)規(guī)定，但就目前的實踐看來，還須進一步完善；而中國墻方面，我國立法中已有一定體現(xiàn)，但亦有待實踐的檢驗。在防火墻制度的構(gòu)建方面，筆者認為，應首先堅持四原則，即適度從嚴原則；注重保護中小股東、債權(quán)人利益原

11、則；防火墻分類設(shè)置原則以及法定防火墻與自律防火墻構(gòu)建相結(jié)合原則。其次，對于金融防火墻具體制度的構(gòu)建，筆者認為我國應借鑒已被實踐證明了的國際上幾種有效的防火墻手段，包括中國墻、市場準入與退出機制、資本充足率、法人防火墻、業(yè)務(wù)防火墻以及信息防火墻，同時，還存在兩項特殊規(guī)則，即戒絕規(guī)則和限制規(guī)則，對于嚴重危及金融安全的行為以法律規(guī)范中的禁止性規(guī)范加以戒絕而不再進行量上的限制，另一方面對某些內(nèi)部交易僅進行量上的限制而不加以全面禁止。另外，在構(gòu)建