輔助生殖技術(shù)之侵權(quán)法思考.pdf

1、自上個世紀(jì)以來，各種原因綜合作用的結(jié)果使得不育問題日漸突出，為此，輔助生殖技術(shù)(Assisted Reproductive Technology，ART)便應(yīng)運而生。它的發(fā)展為不孕癥的治療提供了新的途徑。但同時，ART實施過程中由于受片面追求成功率和經(jīng)濟效益影響，不可避免地引發(fā)了眾多醫(yī)患糾紛。本文主要關(guān)注ART醫(yī)患糾紛的相關(guān)理論問題，以醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任為中心，結(jié)合法學(xué)與醫(yī)學(xué)理論來闡釋ART應(yīng)用過程中的侵權(quán)責(zé)任問題。論文認(rèn)為，ART醫(yī)患關(guān)系是

2、一種以醫(yī)患合同為媒介所建立起來的平等主體之間的民事法律關(guān)系。但是在醫(yī)患合同履行過程中，由于醫(yī)方疏忽導(dǎo)致患者受到損害時，除了生殖細(xì)胞的存儲關(guān)系和捐贈關(guān)系可以直接追究醫(yī)方違約責(zé)任外，其他侵害患者權(quán)利，如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知情同意權(quán)，以及由該技術(shù)引發(fā)的不當(dāng)出生醫(yī)患糾紛，則應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任相關(guān)規(guī)定。論文主要從侵權(quán)責(zé)任主體、歸責(zé)原則與免責(zé)條款、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、損害賠償五個方面對輔助生殖技術(shù)引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)展開論述。 在經(jīng)濟社

3、會發(fā)展突飛猛進(jìn)的時代里，社會結(jié)構(gòu)的變遷很大程度上影響著人類的觀念和價值追求，功利思想充斥于生活的每一個角落，人們對醫(yī)療科技發(fā)明的反應(yīng)有著很大的不同。醫(yī)療科技不僅能改變我們的生活方式，還能改變我們對自身及周邊事物的認(rèn)識，科技在帶給人類福音的同時，也帶來了威脅。 緒論部分，主要介紹了輔助生殖技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，以及由此引發(fā)的醫(yī)患糾紛所帶來的社會問題。自然生殖是幾百萬年來進(jìn)化的結(jié)果，通過性交、受精、植入子宮、分娩，產(chǎn)生后代。但是，自上個

4、世紀(jì)以來，各種原因綜合作用的結(jié)果使得不育問題日漸突出。在這種背景下，人工輔助生殖技術(shù)應(yīng)運而生。其目的是幫助不孕不育的夫婦可以不經(jīng)自然生育方式生育子女。生殖科學(xué)發(fā)展上的第一小步，是由1738年出生于蘇格蘭，后來成為喬治三世的時代著名解剖學(xué)家和外科醫(yī)生的約翰.亨特邁出的。時間推移極為緩慢，經(jīng)過了近200年才邁出了一大步，也就是試管嬰兒布朗.露易絲的誕生。之后該技術(shù)飛速發(fā)展，迄今為止，通過體外授精和胚胎移植技術(shù)分娩的嬰兒已超過100000個，

5、在某些發(fā)達(dá)國家占到出生總?cè)藬?shù)的1％～3％。人類輔助生殖技術(shù)(以下簡稱為ART)是一把雙刃劍，在給無數(shù)不孕夫婦帶來福音的同時，也給社會帶來了新的問題。在現(xiàn)實醫(yī)療條件下，由于技術(shù)不成熟以及從業(yè)醫(yī)師職業(yè)道德缺失等多方面原因，ART實施過程中不可避免地引發(fā)了很多醫(yī)患糾紛。ART醫(yī)患糾紛是醫(yī)療糾紛的一種，但由于該技術(shù)引發(fā)的糾紛有其特殊性，本文主要以醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任為中心，結(jié)合法學(xué)與醫(yī)學(xué)理論來闡釋應(yīng)用ART過程中的侵權(quán)責(zé)任相關(guān)問題，旨在對ART醫(yī)患關(guān)系

6、法律定位、ART醫(yī)療侵權(quán)范圍、ART醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)等問題進(jìn)行理論探討。正文部分包括如下四章： 第一章：輔助生殖技術(shù)概述。本章對人工輔助生殖技術(shù)進(jìn)行概括性介紹。追溯生殖科學(xué)發(fā)展的歷史，早在公元前400年，希臘學(xué)者亞里士多德著作中就已有關(guān)于生殖器官的解剖和生殖功能方面的記載。在近代，醫(yī)學(xué)從經(jīng)驗醫(yī)學(xué)向?qū)嶒炨t(yī)學(xué)轉(zhuǎn)變，為生殖醫(yī)學(xué)的發(fā)展進(jìn)步開辟了道路。作為人類輔助生殖技術(shù)的前奏曲，早在18世紀(jì)就已經(jīng)有配偶人工授精的記載，至今已有200多

7、年的歷史了。100年之后，美國醫(yī)生威廉·潘考斯特聲稱，他曾秘密將一位志愿者的精液置入一位男性不育患者的妻子陰道內(nèi)，實施了第一例供精人工授精。我國從1982年起，在該生殖領(lǐng)域取得進(jìn)步，結(jié)合倫理學(xué)和醫(yī)學(xué)的一般分類，截至目前，共有三種基本生殖技術(shù)，即人工授精、體外授精和無性生殖。 第二章：輔助生殖技術(shù)之醫(yī)患關(guān)系法律定位。本章著重對輔助生殖技術(shù)之醫(yī)患關(guān)系進(jìn)行法律定位。對于醫(yī)患關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，學(xué)界存在眾多爭議，主流觀點主要有四種。但本文認(rèn)

8、為，AR醫(yī)患雙方在法律關(guān)系中的地位符合民法“平等”原則；ART醫(yī)患雙方意思表示一致，符合“自愿”原則；ART醫(yī)患關(guān)系是等價的，符合“等價有償”原則。因此，ART所引發(fā)的醫(yī)患關(guān)系應(yīng)是一種民事法律關(guān)系。對于ART醫(yī)療過程中發(fā)生的損害民事責(zé)任的性質(zhì)，理論界和司法界也有不同的看法。由于醫(yī)患關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，體現(xiàn)在輔助生殖技術(shù)中則更具備獨特性。同時，ART種類繁多，由于采用的技術(shù)不同，醫(yī)患雙方的法律關(guān)系屬性也會隨之發(fā)生變化。因此本文認(rèn)

9、為，患者與醫(yī)療機構(gòu)的生殖細(xì)胞保管關(guān)系、捐贈關(guān)系是一種典型的合同關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，可以追究對方的違約責(zé)任。除此之外，醫(yī)療過程中出現(xiàn)的侵害患者人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利的，可以直接追究院方的侵權(quán)責(zé)任。 第三章：輔助生殖技術(shù)中醫(yī)療侵權(quán)的范圍。本章著重闡述輔助生殖技術(shù)中醫(yī)療侵權(quán)的范圍。醫(yī)療侵權(quán)包括的范圍很廣，可以是財產(chǎn)、合同、身體、情感等等。在侵權(quán)行為法中，侵權(quán)行為的客體是行為人所侵犯的權(quán)利，包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。本文采用從一般到特殊

10、的原則分別加以論述。關(guān)于人身權(quán)，本文指出，人身權(quán)是人之為人的最基本的權(quán)利，主要包括生命權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)。醫(yī)療侵權(quán)中，對人身權(quán)的侵害是最普遍、最常見的侵害。關(guān)于知情同意權(quán)，本文認(rèn)為，知情同意權(quán)一般情況下只存在于醫(yī)療領(lǐng)域，其系為更好地保護(hù)患者的人身權(quán)而派生的?？v觀各國立法，該權(quán)利沒有出現(xiàn)在民法中，而多以單行條例或醫(yī)療特別規(guī)定的形式存在。因此，相對于民法中規(guī)定的人身權(quán)而言，知情同意權(quán)是一項特別的權(quán)利，在醫(yī)患關(guān)系中至關(guān)重要。關(guān)于不當(dāng)出

11、生，本文指出，隨著ART技術(shù)、胎兒檢測技術(shù)的飛速發(fā)展和醫(yī)學(xué)水平的不斷提高，使通過產(chǎn)前醫(yī)學(xué)檢測預(yù)先判斷新生兒是否帶有先天缺陷成為可能，這對人們無疑是一個福音。然而另一方面，它也帶來了新的法律問題，使各國法院陷入無盡的困惑和無休止的爭論之中。對此，美國侵權(quán)法分別就原告身份(父母，或殘疾兒)之不同，分別冠以“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之名進(jìn)行訴訟。近幾年來，我國“不當(dāng)出生”的醫(yī)療損害賠償糾紛愈來愈多，但由于我國立法對此尚未有明確規(guī)定，使審判實務(wù)

12、上判法各異，理論爭議也較多。本文認(rèn)為，隨著ART的普遍應(yīng)用，這個問題將不可回避，一旦由于醫(yī)師過錯沒有嚴(yán)把精子和卵子質(zhì)量，或者在手術(shù)實施過程中不當(dāng)操作導(dǎo)致缺陷胎兒出生的，受害方可以提起侵權(quán)之訴。 第四章：輔助生殖技術(shù)所引發(fā)侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)。本章著重論述輔助生殖技術(shù)中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題。關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)民事責(zé)任主體問題，學(xué)界也存在著爭議，共有三種不同的觀點。本文認(rèn)為，我國正處于醫(yī)療改革的重大轉(zhuǎn)型期，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國醫(yī)療單位的情況并借鑒國外的先

13、進(jìn)經(jīng)驗進(jìn)行認(rèn)定。隨著醫(yī)療人員專業(yè)化進(jìn)程的加快，不久將來很可能發(fā)展成為一個醫(yī)療專家隊伍，他們在獲得高回報的同時，應(yīng)當(dāng)做到責(zé)任自負(fù)。在我國現(xiàn)實情況下，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護(hù)專家都是醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)主體，他們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況承擔(dān)不同的責(zé)任份額。關(guān)于ART醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與免責(zé)條款問題，本文認(rèn)為，醫(yī)療糾紛過程中，因醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療過失行為對患者造成損害的，醫(yī)務(wù)人員必須承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)屬于過錯責(zé)任，即醫(yī)務(wù)人員必須有過失行為且過失與損害后果之間有因果關(guān)

14、系，醫(yī)方才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與其他侵權(quán)責(zé)任一樣，醫(yī)療侵權(quán)損害賠償責(zé)任也存在抗辯事由。在醫(yī)療行為被確認(rèn)為系引起損害后果的原因時，如果能夠排除醫(yī)務(wù)人員的主觀過錯，那么，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員同樣不構(gòu)成侵權(quán)行為，也就不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于ART醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成要件，本文認(rèn)為，ART醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件采四要素說，即存在損害事實、侵權(quán)行為的違法性、因果關(guān)系、過錯。關(guān)于ART損害賠償請求權(quán)的行使問題，本文主要從舉證責(zé)任的角度入手進(jìn)行辨析。本文認(rèn)為，在A

15、RT醫(yī)療服務(wù)過程中，由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯引起患者人身權(quán)的損害的，醫(yī)療機構(gòu)所承擔(dān)的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任。在此情況下，應(yīng)實行過錯推定原則，采取“舉證責(zé)任倒置”。關(guān)于ART損害賠償?shù)姆秶?，本文指出，在ART中，醫(yī)療損害賠償，是指在醫(yī)療過程中，醫(yī)療行為人一方因侵權(quán)行為對醫(yī)療服務(wù)接受者一方造成損害時，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的請求賠償權(quán)利和給付賠償義務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。醫(yī)療侵權(quán)所造成的損害可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，其中財產(chǎn)損害又可分為積極