國際金融衍生交易終止凈額結(jié)算法律制度研究.pdf

1、金融衍生產(chǎn)品因其具有獨特的風(fēng)險管理作用，自上世紀70產(chǎn)生以來，在世界范圍內(nèi)得到了廣泛運用，交易量持續(xù)快速增長，品種創(chuàng)新層出不窮。衍生交易業(yè)務(wù)已成為現(xiàn)代金融活動的核心部分之一。 然而，由于衍生交易按名義金額計算，具有很強的杠桿交易特性，使得衍生交易在發(fā)揮風(fēng)險管理作用的同時，其自身也蘊含著巨大的風(fēng)險。歷史經(jīng)驗表明，如果衍生交易的風(fēng)險控制不好，即便是一家資本規(guī)模雄厚的百年老店，也完全可能在頃刻之間灰飛煙滅。另外，由于在衍生交易市場上，

2、從事衍生交易的機構(gòu)以金融機構(gòu)為主，機構(gòu)之間重復(fù)交易情況常見，交易集中度非常高，導(dǎo)致衍生交易的潛在風(fēng)險也是集中這些少數(shù)機構(gòu)身上。一旦其中任何一家機構(gòu)因風(fēng)險控制不好而出現(xiàn)破產(chǎn)倒閉事件，都會給與之交易的機構(gòu)對手造成負面影響，甚至可能連鎖性導(dǎo)致其交易對手以及其交易對手的對手也發(fā)生債務(wù)危機或破產(chǎn)倒閉，從而可能給整個金融市場、一國的經(jīng)濟甚或是世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟活動造成震蕩，出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險。 為了有效控制衍生交易風(fēng)險，避免引發(fā)市場系統(tǒng)風(fēng)險，國際

3、市場實踐中采用了一個獨特的合同安排--終止凈額結(jié)算機制。根據(jù)終止凈額結(jié)算機制，當(dāng)衍生交易一方出現(xiàn)合同約定的風(fēng)險事件(違約事件和終止事件)時，交易對方有權(quán)立即終止雙方在主協(xié)議項下全部未完成履行之交易(或全部受影響交易)，或根據(jù)雙方事先的合同約定該等全部未完成交易于特定違約事件發(fā)生的當(dāng)時被視為立即終止，并在終止后按合同約定方式計算每個終止交易的終止金額即盈虧頭寸，然后將所有這些盈虧頭寸進行抵沖或軋差，求得一個最終的凈余額。終止凈額結(jié)算的作用

4、在于衍生交易雙方通過它能有效控制和降低各自所面臨對手的信用風(fēng)險敞口。 終止凈額結(jié)算制度包括兩個核心部分，一是提前終止合同交易的權(quán)利，即終止權(quán)；二是終止后對各交易盈虧頭寸進行凈額計算或凈額處理的安排，即凈額結(jié)算。終止凈額結(jié)算制度作為一項合同條款安排，其設(shè)計功能和巨大價值能否實現(xiàn)，取決于其在法律上是否始終是有效的、可執(zhí)行的。在一般情況下(即不涉及破產(chǎn)程序時)，終止凈額結(jié)算是具有法律有效性和可執(zhí)行性的。但是當(dāng)出現(xiàn)破產(chǎn)強制程序時，由于終

5、止凈額結(jié)算制度與破產(chǎn)法律制度的基本原則存在沖突，特別是終止凈額結(jié)算所內(nèi)含的提前終止權(quán)和凈額結(jié)算機制與破產(chǎn)法律項下破產(chǎn)管理人的選擇履行權(quán)和限制抵銷的規(guī)定有著直接的沖突，從而使得終止凈額結(jié)算制度此時的法律有效性和可執(zhí)行性就存在不確定性。在國際上，為了確保終止凈額結(jié)算制度的法律有效性和可執(zhí)行性，充分發(fā)揮其制度設(shè)計價值和功用，各國紛紛通過修訂破產(chǎn)法律，明確承認其可不受破產(chǎn)法律基本制度的限制，構(gòu)成破產(chǎn)法律制度適用的例外?？梢哉f，終止凈額結(jié)算已經(jīng)成

6、為一項重要的金融制度，在國際金融市場上被廣泛采用并得到各經(jīng)濟金融發(fā)達國家法律的明確認可。然而，在我國，無論是在市場實踐或是理論研究中，無論是金融學(xué)界或是法律學(xué)界，對這一制度仍然缺乏了解，我國現(xiàn)行法律中更是不存在這樣的制度。這對我國的金融市場特別是金融衍生交易市場的長遠發(fā)展是不利的。 本文的目的就是研究衍生交易市場的終止凈額結(jié)算制度。首先在介紹金融衍生產(chǎn)品及市場交易狀況的基礎(chǔ)上，分析終止凈額結(jié)算機制的法律內(nèi)涵，說明其是與抵銷制度有

7、著實質(zhì)性區(qū)別的一項獨特制度，它對金融衍生市場的風(fēng)險管理具有十分巨大的意義和價值。本文著重從合同法和破產(chǎn)法的角度對終止凈額結(jié)算的法律有效性和可執(zhí)行性進行深入分析，詳細闡述終止凈額結(jié)算制度與破產(chǎn)法律制度之間所存在的沖突，說明為什么要通過立法明確承認終止凈額結(jié)算制度的法律有效性和可執(zhí)行性，為什么要在破產(chǎn)法律體系中給予衍生交易特別對待；同時運用經(jīng)濟分析方法和案例分析，說明為什么可以給予終止凈額結(jié)算制度特別的對待，揭示和分析其作為一項法律制度的經(jīng)

8、濟內(nèi)涵和社會成本效益。另外，本文還通過比較分析方法，介紹了部分金融發(fā)達國家的終止凈額結(jié)算立法狀況。最后，本文討論了我國目前的金融衍生市場的發(fā)展?fàn)顩r，指出在我國市場實踐中已經(jīng)借鑒國際慣例，在最近引入了終止凈額結(jié)算制度，但是我國還不存在真正法律意義上的終止凈額結(jié)算制度；同時著重從法律角度分析了終止凈額結(jié)算制度在我國現(xiàn)行合同法律和破產(chǎn)法律制度中的有效性和可執(zhí)行性，指出我國進行終止凈額結(jié)算立法的必要性和現(xiàn)實意義，并分析探討了我國進行終止凈額結(jié)算