論故意犯罪實行行為的著手.pdf

1、實行行為的著手作為未遂犯的要素,是區(qū)別未遂與預(yù)備的標(biāo)志,在現(xiàn)代刑事立法和司法實踐中具有重要意義。對處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預(yù)備的國家來說,是否屬于已經(jīng)著手實行,是區(qū)別罪與非罪的界限；.對于既處罰未遂又處罰預(yù)備的國家來說,是否屬于已經(jīng)著手實行,是區(qū)別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預(yù)備的界限。而目前,關(guān)于什么是實行行為的著手,理論界眾說紛紜。這就要求我們必須對實行行為的著手進行深入的研究。本文就實行行為著手的一般考察、實行行為著手的理論爭議、

2、實行行為著手的司法認(rèn)定、實行行為著手中的特殊問題等方面進行全面、系統(tǒng)的論述。
　　 本文除引言和結(jié)語外共分為以下四個部分:
　　 第一部分:實行行為著手的一般考察。該部分首先簡要的介紹了實行行為著手的概念。包括實行行為的概念、實行行為著手的概念和實行行為著手的定位問題。其次界定實行行為著手的性質(zhì)、認(rèn)為實行行為著手具有原則指導(dǎo)性、規(guī)范判斷和事實判斷雙重性,并且受政策影響,體現(xiàn)一定政策性。接著從主觀、形式、實質(zhì)等方面論述實行

3、行為著手的特征。最后論述了實行行為著手的意義。
　　 第二部分:實行行為著手理論學(xué)說之介評。該部分首先圍繞國內(nèi)外關(guān)于實行行為著手的各種學(xué)說進行了系統(tǒng)的論述,包括了大陸法系的主觀說、客觀說、折中說和英美法系的犯意確證說、接近完成說、實質(zhì)步驟說和我國刑法學(xué)界的觀點。并且詳細(xì)評析了各種學(xué)說的優(yōu)劣。最后在借鑒各種學(xué)說合理部分的基礎(chǔ)上,筆者提出了關(guān)于實行行為著手的見解:主張堅持主客觀相統(tǒng)一原則、罪刑法定原則、二元行為無價值論原則認(rèn)定實行行

4、為的著手。
　　 第三部分:司法實踐中實行行為的認(rèn)定。由于實行行為著手的概念是抽象的原則性指導(dǎo)而非定型化的行為模式,導(dǎo)致在司法實踐中關(guān)于實行行為著手的認(rèn)定是一個復(fù)雜的過程,需要綜合案件各個因素認(rèn)定。筆者建議在司法實踐中考慮實行行為類型、即根據(jù)單一型實行行為、并列型實行行為和復(fù)合型實行行為分類鑒定,還要考慮法律規(guī)定具體犯罪罪狀、實行行為與預(yù)備行為的區(qū)別、行為人犯罪意圖、犯罪客體、犯罪具體情況,如時間、地點、犯罪工具等因素綜合認(rèn)定實

5、行行為的著手。
　　 第四部分:實行行為著手認(rèn)定中的特殊問題。該部分主要介紹了間接正犯、不作為犯、因為自由行為、共同實行犯等幾種特殊類型犯罪的實行行為的著手。筆者認(rèn)為,在認(rèn)定這幾種特殊類型犯罪實行行為著手時,應(yīng)以實行行為著手的實質(zhì)特征為主,即看行為人是否實施了對法益侵害具有現(xiàn)實危險性的行為,并且綜合其主觀、形式、實質(zhì)三方面特征認(rèn)定。例如,筆者認(rèn)為,間接正犯以被利用者行為為標(biāo)準(zhǔn)。對于不作為犯應(yīng)以純正不作為犯和不純正不作為犯區(qū)別對待