論商事能力.pdf

1、商法作為民法的特別法，與民法的聯(lián)系不可謂不緊密，再加之我國的立法傳統(tǒng)，導(dǎo)致商事理論研究一直十分薄弱，尤其是商事基礎(chǔ)理論研究始終被民事基礎(chǔ)理論所包容，學者們通常習慣于運用民事思維、民事邏輯、民事原則來解釋商事問題，使得許多商事問題難以理清脈絡(luò)。尤其是在當代，商事活動以前所未有的廣度和深度影響著社會生活，商事活動的方式、規(guī)模、范圍使得我們不得不重新審視商事立法的特殊性，研究適合當代商事活動特點的制度規(guī)則，從而能夠達到最好的法律效果。商事能力

2、作為商事基礎(chǔ)理論研究，在整個商事體系中處于基礎(chǔ)性的、概括性的、高度抽象化的地位，在商事法律的現(xiàn)實適用中起到樞紐和紐帶的作用，其重要性不言而喻。而我國商法學界對商事能力制度的研究深度與其重要程度不成正比，不能滿足現(xiàn)實的要求，需要進行進一步的、更為廣泛的、更為開闊的理論探討。
　　 當今商法學界對商事能力是否應(yīng)該區(qū)別與民事能力制度獨立存在仍然存有異議，許多學者認為商事能力制度完全能夠被民事能力制度所包容，商事能力根本沒有存在的必要性

3、，即使承認商事能力制度學者大都比照民事能力對商事能力進行研究，使得其雖然形式上承認了商事能力存在的必要性，但是實質(zhì)上，商事能力仍然與民事能力相等同。本文認為，商事能力與民事能力的聯(lián)系是不可否認的，但是同時，由于商事活動、商事主體都具有其本質(zhì)的、事實存在的特性，以及商事能力與民事能力之間難以調(diào)和的差別，在對商事能力制度進行研究時，應(yīng)著眼于商事行為、商事主體和商事活動本身，探討商事能力本身的法理依據(jù)，同時使得該制度能夠更好的應(yīng)用于實踐。

4、r>　　 在上述前提基礎(chǔ)上，本文不采用商事權(quán)利能力、商事行為能力和商事責任能力的劃分方法，而是將商事能力的內(nèi)部結(jié)構(gòu)劃分為商事權(quán)利能力、商事營業(yè)能力和商事責任能力。與民事權(quán)利能力基本等于與人格的概念不同，商事權(quán)利能力解決的是什么人有資格成為商事主體的問題，因此從基礎(chǔ)理論上解決商事法律將人的資格進行了區(qū)分，不符合平等、公平的法律原則的法理問題。同時，由于商事活動具有行為頻繁、涉及資本數(shù)額多、影響范圍廣的一系列特點，強制登記、財產(chǎn)數(shù)額、當事

5、人的意思表示能力和身份都有可能對商事主體的商事權(quán)利能力進行必要的限制。商事營業(yè)能力是商事能力制度的核心內(nèi)容，營業(yè)是商事主體從事商事活動的必然方式，具有獨立性、有償性、有計劃性和對外顯示等特征，商事主體進行商事活動除具備成為商事主體資格外還應(yīng)具備商事營業(yè)能力是商事能力的應(yīng)有之意。由于商事責任的團體性價值取向，其與民事責任在責任的分配和承擔上均存在較大差別，應(yīng)區(qū)別對待。由于國內(nèi)缺少關(guān)于商事能力的法律規(guī)定，本文列舉了法國、德國、日本、澳門特區(qū)

6、和深圳經(jīng)濟特區(qū)的商事法律規(guī)范，并對法律條文做出了一些分析，希望能夠為本文的討論打開思路。理論研究的最終目的是能夠解決現(xiàn)實問題，由于我國商事能力制度在理論研究上的不夠深入，導(dǎo)致與此相關(guān)的商事登記、清算期間法人的能力及營業(yè)執(zhí)照的效力等法律問題在法律上存在矛盾，在理論上也難以解釋清晰。通過本文對商事能力內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析，試圖為尋找能夠合理解釋這些問題的理論途徑做出一些有益的探索。最后結(jié)合我國現(xiàn)行立法，建議能夠在民事法律總則部分加入有關(guān)商事能力問