金融創(chuàng)新產品

1、金融創(chuàng)新產品擔保業(yè)務及法律問題2009110216082004中國擔保論壇“擔保技術與法律專題”會議10月29日在上海國際會議中心舉行，北京君澤君律師所高級合伙人陶修明發(fā)表了題為“金融創(chuàng)新產品擔保業(yè)務及其相關法律問題”的演講。內容摘要如下：在目前市場經濟快速發(fā)展、社會誠信意識缺失、融資障礙隨處可見、市場創(chuàng)新品種供應不足的情況下，無處不見對擔保的強烈需求，擔保業(yè)務不但具有巨大的數量上的增長潛力，而且在業(yè)務品種方面也具有廣泛的創(chuàng)新空間。然而

2、，我國現(xiàn)行的傳統(tǒng)色彩的擔保法律制度，已越來越不能適應擔保市場的發(fā)展需求，甚至在相當程度上阻礙了擔保市場的發(fā)展。就擔保市場而言，我國的市場尚處于初級階段，無論是機構的資本規(guī)模、風險管理水準以及市場的滲透度，還是其可提供的擔保品種類別、擁有的專業(yè)人才素養(yǎng)及其業(yè)務創(chuàng)新能力，與發(fā)達市場相比，都有著非常大的差距。這種現(xiàn)象的產生既有我國市場本身處于轉型和成熟度不夠的原因，但也有擔保法律制度不能適應市場需求的問題。有關擔保的市場和法律問題很多，本文無

3、意廣泛涉獵，僅擬集中討論金融創(chuàng)新業(yè)務中的擔保問題及其相關法律問題。一、金融創(chuàng)新業(yè)務擔保1、擔保的金融本質。擔保的基本類型有兩個，即人的擔保和物的擔保。人的擔保是基于擔保人的信用，因而也稱信用擔保。信用擔保的主要形式是保證，包括一般保證和連帶保證、最高額保證、獨立擔保、工程完工保證等。物的擔保是基于財產的變現(xiàn)價值，也可稱之為財產擔保，主要形式有質押和抵押。我國擔保法中的擔保還包括留置和定金兩種形式。人的信用從本質上講也是基于其擁有的財產規(guī)

4、模和其管理財產的技能而產生的承擔債務的能力和意愿，是其物的信用的衍生。擔保從本質上講是信用價值和物用價值在經濟活動價值鏈中的體現(xiàn)和利用，在現(xiàn)代經濟生活中更多地表現(xiàn)為一種金融行為。擔?；顒邮亲顬橹匾淖顬閺V泛的金融活動之一，幾乎在所有基礎金融業(yè)務和衍生金融業(yè)務中都能發(fā)現(xiàn)其存在蹤跡和重要角色。只是傳統(tǒng)的擔保沒有能充分體現(xiàn)這一點。傳統(tǒng)擔保更多的是強調債權的實現(xiàn)，更多的是保障傳統(tǒng)交易項下的債權實現(xiàn)。如我國《擔保法》第二條規(guī)定：在借貸、買賣、貨物

5、運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。這樣的交易列舉雖然絕不意味著擔保僅適用這四類交易，但是從立法者的當時角度看，這幾類交易活動最為常見，在所有交易活動中所占比重較大。故作此列舉。事實上，一方面，現(xiàn)代經濟中的金融色彩越來越濃，金融份額越來越大，另一方面，與此相伴而生的新型擔保品種也越來越多。而且現(xiàn)代的新型擔保雖然也以債權的實現(xiàn)為基礎，但更側重交易的促成，提供償債保障并非是其最終目的，

6、而是手段，它所起的作用就是分攤和媒化風險，實質是風險管理和風險交易。從而更能體現(xiàn)擔保的金融本質。擔保業(yè)務與金融業(yè)務特別是金融創(chuàng)新業(yè)務的緊密結合，是擔保業(yè)務的未來發(fā)展方向，是擔保成熟化、技術化和價值化的標志。2、擔保業(yè)務的分類。擔保業(yè)務可有很多種分類方法，但從被擔保的債權的類別看，擔?？煞譃椋航栀J市場擔保、履約擔保和金融創(chuàng)新產品或衍生產品擔保三類。借貸市場擔保有企業(yè)借款、個人消費借款等；履約擔保有工程建設完工、項目融資、房地產借款、設備等

7、；還有各類衍生交易特別是場外衍生交易如有關貨幣、利率、股票及商品的遠期、期貨、期權、互換（調期）產品以及各類結構性融資等。這些金融創(chuàng)新活動具有廣闊的市場前景，各類市場機構（包括以從事傳統(tǒng)存款信貸業(yè)務的商業(yè)銀行在內）都在不斷進行業(yè)務創(chuàng)新，尋找新的業(yè)務和利潤增長點。而這些金融創(chuàng)新業(yè)務的開展，特別是當涉及向市場推銷金融創(chuàng)新品種時，都需要經歷一個市場認同的過程。所謂的市場認同，就是市場對這些金融產品的投資價值及其投資保障（即獲利能力的確定性）的

8、確認。為了增進市場的初始認同，以及增強產品的信用度，時常需要對這些金融創(chuàng)新產品的投資價值的可實現(xiàn)性提供擔保保障。事實上，許多創(chuàng)新金融品種本身就是包含擔保成分金融復合產品而言。金融創(chuàng)新作為我國經濟所面臨的重大課題和急迫任務，在這一業(yè)務的發(fā)展過程中，必然存在著大量的擔保業(yè)務空間和機會。擔保市場因此也將隨著我國經濟活動的升級和金融化，自身涌現(xiàn)出許多新的擔保業(yè)務品種，并使得擔保業(yè)務本身更體現(xiàn)為一項金融業(yè)務——一項分攤和交易風險的金融業(yè)務。5、開

9、展金融創(chuàng)新產品擔保業(yè)務的要求開展創(chuàng)新金融擔保業(yè)務，需要從事?lián)５臋C構具備相應的業(yè)務拓展能力，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：（1）扎實的金融市場知識。要求對金融市場的各類機構和工具有充分的認識和了解，包括不同金融機構的許可業(yè)務類別、業(yè)務限制狀況以及各類創(chuàng)新金融品種的市場運用和實施情況等，如信托機構在開展信托集合資金計劃業(yè)務時，信托公司本身不得為信托集合資金產品提供擔保，這就為專業(yè)的擔保機構提供了業(yè)務空間；再如，資產證券化業(yè)務中，由于需要對擬發(fā)行

10、的證券品種進行信用增級，擔保是不可或缺的。（2）充分了解有關金融的法律法規(guī)，及時跟蹤其變化。市場的變化在很多情況下是通過法律和監(jiān)管規(guī)定變化引起的，或需要法律法規(guī)的變化來規(guī)制，或通過法律法規(guī)的變化來實現(xiàn)。（3）風險識別和評估能力的培育。金融市場既是資金融通的市場，又是風險管理的市場，金融擔保業(yè)務中的風險與傳統(tǒng)擔保業(yè)務中風險發(fā)生的原因和存在的方式是不同的，需要有相應的風險識別和風險分析能力，并采用新的風險計量理論和技術。（4）業(yè)務創(chuàng)新能力（

11、交易架構）。必須把擔保業(yè)務本身看作是金融創(chuàng)新產品的一個的組成部分，金融工程的一個環(huán)節(jié)，因而需要對擔保業(yè)務本身的表現(xiàn)方式進行創(chuàng)新。（5）合同設計能力。6、金融創(chuàng)新?lián)I(yè)務中的法律制度創(chuàng)新問題。市場就是交易活動的場所，市場經濟就就是法制經濟。無論從交易的標的物的內涵權利界定，交易主體的交易資格確定，交易的市場規(guī)則的建立以及違反規(guī)則的處罰約定，都體現(xiàn)為制度。其中核心是法律制度。擔保業(yè)務作為一類市場交易活動也不例外，它的存在和發(fā)展都是在一定的制