批準（登記）生效合同、“申請義務”與“締約過失”（下）——《合同法解釋（二）》第8條評注

1、<p>　　批準（登記）生效合同、“申請義務”與“締約過失”（下）——《合同法解釋（二）》第8條評注</p><p>　　關(guān)鍵詞: 批準生效 締約過失 違約責任 法教義學 </p><p>　　內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應在體系之中，按民法規(guī)范“要件

2、—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規(guī)目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償?shù)染葷绞?，厘定復雜的規(guī)范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。 </p&

3、gt;<p><b>　?。ń由掀?lt;/b></p><p><b>　　三、難點注釋</b></p><p>　　本條明確規(guī)定了“申請義務”以及義務違反的救濟方式，實已取得請求權(quán)核心規(guī)范（Zen-tralnorm）的地位，而與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條（Anspruchkette ）。本文評注條文，目的即在于厘清規(guī)范層次，協(xié)調(diào)

4、概念體系，以深描請求權(quán)規(guī)范鏈條有疑義的環(huán)節(jié)。上文對制度關(guān)系和適用范圍的評論無不如此；此處再以條文文義為背景，專注于注釋其難點。整個評注工作的背后，都有民法規(guī)范“要件-效果”的構(gòu)造理念在。</p><p>　?。ㄒ唬┥暾埩x務及其違反</p><p>　　本條稱“有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人”，在文義上似專指某種特別的“申請義務”。但是在此效力未定階段，當事人互負的義務實較

5、單純的“申請”要復雜得多。</p><p>　　在批準作出之前，當事人其實已被特別要求：在他控制范圍內(nèi)為一切行為以促成批準，又應不為一切可能給批準帶來問題的行為。[55]例如，他必須將口頭訂立的合同制成書面以滿足提交機關(guān)的要求，或者另外按照批準程序的要求作出必要的表示。對于批準程序可能的遲誤，應該一開始就要有所關(guān)注。這樣當事人就必須以合適的手段，保證在作出批準時他們能夠履行。[56]再如，根據(jù)《外商投資企業(yè)投資者

6、股權(quán)變更的若干規(guī)定》第20條，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議須批準始生效，[57]申請人卻不是協(xié)議當事人中的任何一方，而是該外商投資企業(yè)（該規(guī)定第9條），但是這絕對不是意味著當事人就沒有“申請義務”了，他們?nèi)杂辛x務互相協(xié)助，促成外商投資企業(yè)依法申請。[58]這都是基于誠信原則產(chǎn)生的協(xié)作義務（Mitwirkungspflicht）之一部分。[59]協(xié)作義務與給付忠實義務（Leistungstreuepflicht）、保護義務（Schutzpflicht

7、）及說明義務（ Aufklarungspflicht）同為附隨義務（Nebenpflicht）之典型，[60]是指雙方當事人不能滿足于僅僅就事論事地履行其主義務，他們還有義務按照誠實信用的要求</p><p>　　關(guān)于申請義務的第二個問題是由誰承擔申請義務。首先，因?qū)ι暾埩x務作擴張解釋而包括協(xié)作義務，所以雙方都可能應予協(xié)作而承擔義務，對此應依實際情形根據(jù)誠實信用原則判斷。[63]例如在農(nóng)村承包土地外包時，預定的承

8、包方須就其資信情況、經(jīng)營能力接受審查（《農(nóng)村土地承包法》第48條2款），如果他拒絕接受的話，申請批準即不可能，此時雙方在申請程序中顯然都承擔了義務，任何一方違反其義務都有可能依本條承擔責任。另外，在上述外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批的場合，雖然直接申請人是該外商投資企業(yè)，但是協(xié)議當事人仍負有協(xié)作型“申請義務”。[64]其次，在具體個案中具體辦理申請手續(xù)的往往只能是其中一方，就此《國際商事合同通則》第6.1.14條就國際商事合同批準申請義務

9、提供了規(guī)則：有關(guān)法律或有關(guān)情況都無其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批準國有營業(yè)地的一方采取必要措施；雙方都有或都無營業(yè)地的，由履行須經(jīng)批準的那方當事人采取必要措施。[65]這套規(guī)則在涉外合同中具有較大參考價值。例如中外合作合同或技術(shù)進口合同，在中國政府審批程序上自應由中方承擔申請義務。其他無涉外因素的合同，應根據(jù)實際情況作出判斷，一般來說這主要應</p><p>　　關(guān)于申請義務的第三個問題，即此等義務

10、究屬附隨義務還是從給付義務（主給付義務尚待批準）的問題，可能存在爭議。[68]首先，通說以是否可獨立訴求履行為區(qū)別二者的標準—作肯定回答者方為給付義務。[69]其次，如果是附隨義務的違反，可能是合同義務之違反而生違約責任，也可能是先合同義務違反，致生締約過失責任，[70]此時才符合《解釋（二）》第8條文義所選擇的路徑；而假如是從給付義務的違反則當然歸屬于違約責任，絕非締約過失責任，[71]則還須修正《解釋（二）》第8條。筆者認為，就可否

11、在一定條件下訴請實際履行或者依違約責任的賠償范圍謀求救濟的問題，必須務實地做出肯定的回答。也正因如此，前引德國文獻雖將此類義務歸入附隨義務卻仍支持實際履行的請求，且下文還將顯示，即使按締約過失救濟，仍可能支持履行利益賠償而與違約賠償一般無二。如此又可以說，此一附隨義務、從給付義務之辯似無實益，而且值得警惕的是：《解釋（二）》第8條雖如德國的做法，按概念法學的標準來看，似乎在實際履行、履行利益和信賴利益之際進退失據(jù)，但是比上述貌似秩序井然

12、的“違約責任”說更具彈性，在復雜情況下更能得到務實的處理結(jié)果。</p><p>　　關(guān)于申請義務的第四個問題是義務違反問題。首先，參考違約形態(tài)，其違反也應有履行拒絕、履行不能和履行遲延。[72]其次，當義務違反導向合同清算時，應依實際情況允許適用《合同法》第96條以下有關(guān)解除權(quán)的規(guī)定。[73]這樣既可避免使效力未定合同之當事人受到比有效合同之下更嚴苛的約束，又可保障該類合同進入“清算”前就效力決定有章可循。最后，

13、其義務違反是否以過錯為要件，端視締約過失之構(gòu)成而定。</p><p>　　我國學說一般認為，締約過失應以過錯為要件。[74]在舉證責任、減輕或免責方面都應對義務人不利。所以在違反基于締約過失而定的交易安全義務時，原則上由義務人證明自己已盡必要注意。同樣說明義務人也要證明，他做出了必要的安排，以使合同對方可依法了解情況。[75]此外，在受害人與有過失方面，一般而言應持保守態(tài)度。[76]</p><

14、;p>　　當然，無論如何，只要義務人證明自己無過錯，就能避免責任發(fā)生?？墒侵档米⒁獾氖?，我國合同法學通說認為現(xiàn)行法下違約責任的歸責原則是采嚴格責任的，[77]除了依《合同法》第117條適用免責事由之外，即使債務人證明自己無過失仍不能免責。這在立法論上存在爭議。[78]有關(guān)合同法體系內(nèi)部違約責任、締約過失責任之歸責原則的體系矛盾，以往學說也略有涉及，[79]只是因為這一體系矛盾似非常見，所以尚未為學說所不可容忍。但在本條所涉及的場景

15、里，正好可以觀察到二者狹路相逢時的后果：違約-嚴格責任，締約過失-過錯責任，依本條一般適用締約過失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”階段又時有預約的解釋空間，此時歸責原則的不同就可能導致截然相反的后果。這種后果應予避免，其方法在立法論上無非是使違約與締約過失的歸責原則統(tǒng)合起來，至于當前解釋論上的對策，應從兩個方面人手：對于那些在締約終止自由和信賴保護之權(quán)衡時應向前者傾斜的，則無論“義務人”出于故意、過失或是無過失，都盡量使

16、之免除責任；另一方面，假如在上述價值衡量上應傾斜于后者，則提高義務人舉證無過失免責的難度，以求接近預約違約的法律效果。</p><p>　?。ǘ嶋H履行及“判決相對人自己辦理”</p><p>　　本條文義中沒有明確列舉實際履行，參與制定的法官認為，就此救濟方式存在理論和實踐中的難題。理論上的難題是指因合同尚未生效，所以辦理批準或登記手續(xù)的義務也無約束力。[80]這種理解是錯誤的，合同未

17、生效并不意味著合同之上無有效的義務存在，事實上本條“判決相對人自己辦理”和損害賠償都是以此義務存在為前提的。施陶丁格評注甚至提到，在一個須批準合同中當事人可以按照需要為未定狀態(tài)期間允諾一定的主給付義務。例如當事人就立即提存價款可以達成合意，且德國法院確有判決支持執(zhí)行此等合意，于是盡管批準仍闕，買方卻已可能陷于遲延。[81]可見申請義務或曰“協(xié)作義務”等附隨性的義務更不會有任何障礙。</p><p>　　所謂“實踐

18、中的難題”是指，因執(zhí)行不便所以沒有包括在救濟方式之中。[82]這種理解也不妥當，因為在我國現(xiàn)行法（受大陸法系影響）下，實際履行較損害賠償一向處于優(yōu)先地位，當事人訴請實際履行時，不可能僅因執(zhí)行不便就判決敗訴。而本條所稱“判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，顯然不是以判決賦予相對人義務，甚至也不是受害人之減損義務，而更像是對申請義務人拒絕申請的間接強制執(zhí)行—實際履行，但是由相對人代為申請，而后由申請義務人承擔費用。在判決主文的寫作上，似仍應明確判

19、令義務人實際履行申請義務，再附以“相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，否則直接判令相對人自己辦理，實有混淆權(quán)利義務之嫌。鑒此可知，實際履行仍是可行的救濟方式之一。</p><p>　　但以上還只是肯定實際履行為的可能選項，至于法院是否“必須”（或者“應該”）支持這種請求，則仍未回答。德國法對此問題的回答也頗有借鑒價值，而且還導向更深的理論思考。一般情況下德國法上的締約過失絕不支持實際履行請求，最多也就延及于履行利益的損害賠

20、償而已（與下節(jié)所引Bamberger評注的論述互參）。在批準生效合同這一特殊場合，于“申請義務”違反時可否實際履行，則還存在爭議，這一點從“引言”所引弗盧梅的敘述可知。爭議的落腳點仍在于締約過失和違約之間，這又回到了“引言”闡發(fā)的“法教義學難題”。依循《解釋（二）》第8條的文義，應取締約過失之進路而支持一定條件下的實際履行請求，這也是比弗盧梅主張的違約進路而一般性地支持實際履行請求更合理的做法。因為后者由違約而強制履行，缺乏彈性，有過度

21、締約強制之嫌，這也正是締約過失制度在傳統(tǒng)上就一直警惕的。晚近德國預約理論的反思也正是向此過度締約強制“開炮”的，這一走向與此處主題交相輝映，發(fā)人深省。[83]而前一進路在此警惕性傳統(tǒng)之下略作修正，較好地尊重了當事人意思，也更切合于法定批準要件的意旨，或許合理很多。</p><p>　　隨之而來的問題是，究竟哪些情形下可以請求實際履行，本條似有以相對人自己辦理為約束條件之意。此外，《合同法》第116條后段所列的三項

22、審查也是必經(jīng)的（此處只是“評價性”的引證該條，而非由此導入“違約責任”），其中“不適于強制履行”與上述締約過失進路的警惕性傳統(tǒng)正可相得益彰。具體來說，以下類型的合同應屬“不適于強制履行”申請義務的：其一，繼續(xù)性合同，如中外合資、合作合同，多以雙方信賴為合同基礎(chǔ)，申請義務人合同生效前的拒絕申請足可表明信賴基礎(chǔ)喪失；其二，審批要求在法律政策上有賦予申請義務人“猶豫期”特點的，如國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、農(nóng)村承包土地轉(zhuǎn)包等。批準機關(guān)也

23、會視申請義務人的意愿為必要前提，此時若違逆申請義務人意愿判由相對人申請，恐怕也是一紙空文；其三，其他缺乏申請義務人合作即便批準、登記也不可實際履行的合同。例如涉及商業(yè)秘密的技術(shù)進出口合同，判由相對人申請顯然缺乏實益。在實踐中真正有意義的“自己辦理”是很少的。</p><p>　　有必要考慮的是，假如申請義務人已就申請程序制作好所有文書并交由相對人持有，此時能否不做如上區(qū)分地判由相對人“自己辦理”。德民第873條的

24、規(guī)定具有參考意義，根據(jù)該條，當事人就土地權(quán)利物權(quán)變動已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示，或已向土地登記處提出意思表示，或權(quán)利人已向相對人交付《土地登記法》規(guī)定的登記許可證書時，當事人將受合意的約束。[84]這種做法在劃撥土地抵押登記的場合可能尤其有現(xiàn)實意義，因為劃撥土地使用權(quán)抵押只是為日后轉(zhuǎn)讓提供了一種可能，與即時轉(zhuǎn)讓不可同日而語，相應地其審查更為寬松，如果相對人已能提交申請義務人親自制作的法定申請文書，被受理登記的

25、可能性是很大的。</p><p>　　法院判由相對人“自己辦理”的判決對批準機關(guān)有何意義，也值得推敲。首先，這種判決不是強制執(zhí)行協(xié)助通知書，在相對人自己提交申請時，是否批準申請仍在該機關(guān)的職權(quán)范圍。但是，這種判決是否就對批準機關(guān)毫無意義呢？例如劃撥土地使用權(quán)人在簽訂抵押合同之后拒不申請登記，相對人依本條取得勝訴判決“自己辦理”，此時他是否應該將該判決一并提交批準機關(guān)？假如提交的話有何意義？如果不必提交的話，那么所

26、謂判由自己辦理只是阻卻相對人借用申請義務人名義時的姓名（名稱）侵權(quán)而已，對于審批無實際影響。而且因為相對人自己就是受害人，所以判由他自己辦理的判決對他強制執(zhí)行也是無稽之談。若是如此，這種判決實為一紙空文，本條所追求的理應不止于此。筆者認為，該類判決可由相對人一并提交批準機關(guān)，相對人提交之后，批準機關(guān)應視為申請義務人自己提交的申請，并不可允許申請義務人單方撤銷申請。就此可參考《德國民事訴訟法》第894條1款1句的規(guī)定—“若債務人被判令做出

27、某意思表示，則一旦判決生效即視為該意思表示已經(jīng)做出?！边@種意思表示做出之擬制，或許正是此處判決所欲追求的效果。[85]</p><p>　　以上所探討的“實際履行”僅限于“申請義務”的實際履行，其實還有另外可訴請履行的標的存在，那就是批準后生效合同上的給付義務?，F(xiàn)在的問題就是，可否訴請實際履行申請批準的義務同時又訴請實際履行主給付義務？當然后一實際履行的判決應包含嗣后取得批準的前提。前述問題與依預約訴請締結(jié)并履行

28、本約頗為接近，如果對后者予以肯定回答的話，[86]那么前者就更有支持的必要，因為這已經(jīng)是“本約”自身。但由此也更加體現(xiàn)出，這種“意定的締約強制”的影響力是多么的猛烈。如前所述，預約方面已有學說竭力反思，而就批準生效合同來說，較好的柔化方式依本文所言，仍是采締約過失進路（而不是違約進路），維持對締約強制傳統(tǒng)的警惕心，又不將實際履行徹底地關(guān)在門外。</p><p><b>　?。ㄈp害賠償</b&g

29、t;</p><p>　　本條規(guī)定的“實際損失”之賠償，應為與“相對人自己辦理”相并稱的救濟方法，一為損害賠償，一為實際履行。實際損失并非傳統(tǒng)民法及民法學的固有概念，在我國立法上，也僅見于《著作權(quán)法》（第49條）、《商標法》（第65條）、《郵政法》（第47條）、《鐵路法》（第17條）等，而為《民法通則》、《合同法》等民事基本法所未見，且在上述特別法偶爾出現(xiàn)時也未體現(xiàn)出確定內(nèi)涵。《解釋（二）》除本條之外，在第22、

30、28、29條也使用了同一術(shù)語。參與制定的法官在對《解釋（二）》第22條的注釋里，試圖區(qū)分《合同法》第113條規(guī)定的違約責任為財產(chǎn)實際損失和可得利益的損失，而后將可得利益排除在“實際損失”之外。[87]但是在《解釋（二）》第28、29條的注釋里，這種區(qū)分并不明顯，尤其是該第28條以實際損失替代《合同法》第114條第2款所稱“造成的損失”而為違約金之最高限額，似更不應該將“可得利益”排除在外。可見該術(shù)語在此一司法解釋之中也無一定內(nèi)涵。本條使

31、用“實際損失”一詞并沒有體現(xiàn)出要在傳統(tǒng)民法損失分類之外另辟蹊徑的意圖，而只是強調(diào)對納入賠償范圍的損失的謹慎態(tài)度—是“實際的”而非“空想的”。相應地，在確定賠償范圍時，仍須</p><p>　　我國學說一般認為，與締約過失責任對應的損害賠償是信賴利益損失的賠償。[88]在德國法中，Bamberger評注則層次分明地總結(jié)道：</p><p>　　受害人可以要求回復到若無對方損害行為原本可以處于

32、的狀態(tài)。該請求權(quán)一般覆蓋信賴損害（所謂消極利益），但是與德民第122條1款，第179條2款不同，并不限于履行利益。損害必須被受侵害義務的保護目的所覆蓋。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會按受害人期待的內(nèi)容實際成立，或者受侵害義務的保護目的含相關(guān)要求的話，該損害賠償請求權(quán)可以例外地延伸至履行利益。就此直接適用德民第280條1款；而第280條3款并合第281至283條的規(guī)定于此并不發(fā)揮阻斷作用。假如一份土地買賣合同因賣方的過錯而形式無效

33、的話，買方只能將某塊同等價值的土地的高出價格差異作為損害賠償予以主張；恢復原狀，即訂立一開始意圖簽訂的合同的請求權(quán)并不成立。[89]</p><p>　　可見締約過失的賠償范圍有從信賴利益到履行利益擴張的趨勢，但是這一趨勢又有所限制。其中體現(xiàn)了締約過失在受害人信賴保護和義務人中止締約之自由之間平衡的努力：因為對基于締約過失的締約強制抱有警惕，其賠償范圍至今原則上仍排除履行利益，[90]而僅在例外情況下有所擴展，即

34、便如此，對于強制締約式“恢復原狀”（見以上引文末尾），則仍明確否定。對機關(guān)批準生效合同中的“申請義務”違反，因德國法的實踐也導向締約過失責任，所以以上觀點在這類合同中也是適用的。[91]</p><p>　　相對于前述我國學說的通常理解（即限于“信賴利益損失”），德國法以上做法在損害賠償與強制締約、信賴利益賠償與履行利益賠償之間取舍時，權(quán)衡精當，巨細靡遺，使締約過失保持了合理的彈性，甚值取法。[92]但是本條涉及

35、的問題與一般締約過失似仍有兩處不同：一是合同已成立，只是未生效而已，這一特點意味著“締約過失”救濟方式可能因此契機而向?qū)嶋H履行擴張；二是機關(guān)批準意味著不可控的“機會”和不可歸責的“風險”，這會支持一些特殊的抗辯理由。在取法德國法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，本條將給締約過失帶來繼續(xù)發(fā)展的機會。綜合起來，其效果約有如下可能：</p><p>　　第一，如果在法律政策上批準、登記手續(xù)具有促使申請義務人慎重考慮、提供“猶豫期”的色彩，

36、那么只要申請義務人確無惡意，即不應判由相對人辦理，也無損害賠償?shù)挠嗟兀?lt;/p><p>　　第二，如果申請義務人違反義務的行為使所引起的信賴落空，則應賠償信賴利益的損失；</p><p>　　第三，若無申請義務人違反義務情事，則合同理應生效的，可由相對人辦理者，判由相對人自己辦理，辦理后若仍有遲延損害等，應予賠償，如果因違反義務而確定不可生效，或者受害人可解除合同的，則應賠償履行利益的損失

37、；</p><p>　　第四，在損害賠償方面可能還有一種特殊的抗辯值得考慮，即類似于假設因果關(guān)系的情況—雖然申請義務人違反義務而阻礙了批準取得，但即使他全面履行義務，批準也因其他不可歸責于他的事由而不可取得。[93]畢竟申請之后能否批準還有諸多變數(shù)，如果申請義務人能夠確切證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”，并且不能獲得批準的原因不可歸責于義務人的話，此時強令其擔責即為無理。這在農(nóng)用地對外承包審批、商品房預售批準

38、等情況下很難適用，因為批準機關(guān)的自由裁量權(quán)小，若申請而被拒絕基本上都可以歸責于當事人；但在外資并購批準、反壟斷法上的營業(yè)集中批準的場合，政策性強，自由裁量權(quán)大，批準拒絕常為當事人預先承受的風險，此時申請義務人就很可能因證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”而免責。[94]</p><p>　　需要特別強調(diào)的是，支持實際履行請求不能簡單的“換算為”支持履行利益賠償請求，因為實際履行針對的僅是“申請義務”，而不是當然的

39、合同主給付義務。所以即使在允許實際履行和損害賠償訴訟并合的場合，[95]就履行利益還須經(jīng)過以上綜合意見之第三、四項審查，并與前引Bamberger評注所稱“例外地延及于履行利益”的審查標準保持一致，其精義仍在于避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。如此方如“引言”所言，“保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子”。 </p><p><b>　　注釋:</b></p&

40、gt;<p>　　[55]StaudingerKommentar/ Gursky, 2001 , Vor§§182ff. Rn.54. </p><p>　　[56] MunchenerKommentar/Roth,2001，§ 242, Rn.217. Vgl．Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78f </p><p>　　[

41、57]這一法律文件屬部門規(guī)章，不屬于《解釋（二）》第8條文義涉及的法律依據(jù)之列，但仍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力產(chǎn)生影響。較低效力層級的“強制性規(guī)定”對合同效力的影響實未可一筆抹殺，參見崔建遠，見前注[39]，頁286以下。 </p><p>　　[58]參見劉貴祥：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的若干問題”，《人民法院報》2009年12月10日，第6版。 </p><p>　　[59]Palandt/Heinr

42、ichs, 2006，§242, Rn.33. </p><p>　　[60]Heinrichs，同上注[59]，Rn. 27ff。 </p><p>　　[61]MunchenerKommentar/Roth,2001，§242，Rn. 214. </p><p>　　[62]Roth，同上注，Rn. 216 </p><p

43、>　　[63]Joachim Gernhuber，見前注[30]，S. 190。 </p><p>　　[64]參見劉貴祥，見前注[58]。 </p><p>　　[65]此處的“必要措施”是指義務人不僅要提出申請，而且應盡當?shù)乜色@得的救濟措施以獲取許可，即應盡“最大努力的義務”（這種義務被規(guī)定于該通則第5.1.4條）。參見商務部條約法律司編譯：《國家統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》，

44、法律出版社2004年版，頁317。 </p><p>　　[66]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 79 </p><p>　　[67]若因該企業(yè)“不作為”而致批準不可合理期待，此時受讓方能否依《解釋（二）》第8條要求作為第三人的企業(yè)承擔“締約過失責任”？此處似可借鑒德民第311條3款第三人責任的規(guī)定，對《解釋（二）》第8條作擴張適用。 </p><p

45、>　　[68]例如劉貴祥法官就認此申請義務為從給付義務，參見劉貴祥，見前注[58]。 </p><p>　　[69]參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社2001年版，頁40、41。 </p><p>　　[70]有學者認為先合同義務與附隨義務絕不相容，似非確論。參見侯國躍：《契約附隨義務研究》，法律出版社2007年版，頁78。 </p><p>

46、　　[71]劉貴祥法官在討論外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時認為，違反申請義務這一“次給付義務”所導致者是違約責任。參見劉貴祥，見前注[58]。 </p><p>　　[72]Vgl. Volker Emmerich，見前注[4],S.79。此處作者徑稱義務人對批準不聞不問或拒絕協(xié)助的行為為“履行拒絕”。 </p><p>　　[73]《外資糾紛規(guī)定（一）》第5 、6 、8條可供參考；學理上可參

47、見崔建遠：“合同解除的疑問和釋答”，《法學》2005年第9期；Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78 ; Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 169 </p><p>　　[74]關(guān)于我國學說就此問題的辯論以及肯定的結(jié)論，參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁123 。 </p><p>　　[75]Volker Emmerich，見前注[4]，S

48、. 138。 </p><p>　　[76]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 138。 </p><p>　　[77]參見梁慧星：“從過錯責任到嚴格責任”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，頁1 -7；崔建遠，見前注[74]，頁297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2006年版，頁428;韓世遠：《合同法總論》，法律

49、出版社2009年版，頁528。 </p><p>　　[78]參見崔建遠：“嚴格責任？過錯責任？—中國合同法歸責原則的立法論”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，頁190以下；韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，頁88以下。 </p><p>　　[79]參見王利明，見前注[77]，頁432、433。 </p><p&g

50、t;　　[80]沈德詠等，見前注[41]，頁75。 </p><p>　　[81] Gursky，見前注[30],Rn.54。 </p><p>　　[82]沈德詠等，見前注[41]，頁75。 </p><p>　　[83]參見Robert Freitag，見前注[13]，313。 </p><p>　　[84]參見（德）鮑爾、施蒂爾納：《德

51、國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁400、401;孫憲忠、常鵬翱：“論法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分”，《法學研究》2001年第5期。 </p><p>　　[85]該條在德國法上的效果是僅替代債務人意思表示之做出，至于追求效果所須其他要件一仍其舊，如涉及第三人同意（特別是機關(guān)批準）要件時更必須補足，就此請參閱MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber,2007，§

52、; 894, Rn. 1，16。 </p><p>　　[86]R. Bork，見前注[14]，Rn. 67. </p><p>　　[87]沈德詠等，見前注[41]，頁166。 </p><p>　　[88]崔建遠，見前注[74]，頁124;韓世遠，見前注[77]，頁127。另我國多有學者主張以上信賴利益應以履行利益為限，參見張廣興：《債法總論》，法律出版社199

53、7年版，頁56；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，頁743；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，頁156；韓世遠，見前注[77]，頁127。這一觀點與德國法上不受履行利益限制的實務做法不同，參見Volker Emmerich，見前注[4], S. 137，因德國上述做法是在精細分辨一般締約過失與德民第122條1款、第179條2款項下責任的基礎(chǔ)之上形成的（見本段下引Bamberger評注的闡述），個見以為似更

54、有力；崔建遠教授早期論文《締約上過失責任論》所持觀點近此，文載《吉林大學學報》（哲社）1992年第3期。但是我國現(xiàn)行法就錯誤下的賠償責任明確要求過錯（《民法通則》第61條1款后句、《合同法》第58條后句），對上述“精細分辨”有何影響尚待繼續(xù)評估。關(guān)于此一錯誤制度比較法上的出入本身，可參葉金強教授的分析，見氏著：“私法效果的彈性化機制”，《法學研究》2006年第1期。最后又及：我國也有學者已經(jīng)</p><p>　　

55、[89]BambergerKommentar/Roth, 2003，§280，Rn. 35f. </p><p>　　[90]Vgl. MunchKomm/ Emmerich, 2001，Vor§275，Rn. 192，194. </p><p>　　[91]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 77 </p><p>　　[92]

56、《外資糾紛規(guī)定（一）》第5條與第6條將基本相同的報批義務違反分別“解釋”為締約過失和違約，也顯示出最高人民法院已認識到，應賦予締約過失環(huán)節(jié)必要的彈性。但是該規(guī)定以“生效判決”這種剛性的前置條件作為劃分標準，卻又抵消了原本追求的“彈性”。關(guān)于參與制定該規(guī)定的法官的條文解讀，參見萬鄂湘，見前注[11]，頁76、86以下。 </p><p>　　[93]關(guān)于假設因果關(guān)系請參閱曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版

57、社2001年版，頁192以下；王澤鑒：《債法總論：侵權(quán)行為1》，中國政法大學出版社2001年版，頁196、197;廖煥國：“假設因果關(guān)系與損害賠償”，《法學研究》2010年第1期。 </p><p>　　[94]例如沸沸揚揚的“四川民企收購悍馬”案，簽約后不了了之—該“民企”聲言所提申請遭商務部拒絕，商務部則宣稱從未收到申請。預定被收購的外方也只是表示“遺憾”而已。該案反映出在這種合同批準生效場合，批準拒絕的風險

58、過大，往往破壞依“申請義務”問責的可能性。 </p><p>　　[95]參與制定《解釋（二）》的法官在其注釋書里主張，因判決相對人自己申請可能難獲批準，而仍須損害賠償，為避免另行起訴的麻煩，可以在判決中直接確定未受批準時損害賠償?shù)臄?shù)額。參見沈德詠等，見前注[41]，頁75、76。這屬于單純的訴訟合并，符合司法經(jīng)濟原則，值得贊同。關(guān)于單純的訴訟合并，參見（日）新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社200