管制規(guī)范違反與過錯判定.pdf

1、面對風險社會中洶涌而至的管制規(guī)范對侵權(quán)法影響的不斷加深，侵權(quán)法中違法與過錯的關(guān)系日益成為重要的理論與實踐問題。我國侵權(quán)法未明確規(guī)定違法與過錯認定之間的關(guān)系，理論界對此也未有深入、細致的辨識。由此導致司法實踐中在處理違法與過錯的關(guān)系上表現(xiàn)出較大的差異。鑒于此，本文以我國司法裁判中存在的問題為指引，以《侵權(quán)責任法》的解釋適用為中心，借鑒域外規(guī)制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建符合我國實際需要的管制規(guī)范違反與過錯判定規(guī)則。
　　本文主要由五部分構(gòu)成：<

2、br>　　第一部分系統(tǒng)整理了我國司法裁判中管制規(guī)范違反與過錯判定的案例，并對這些案例進行概括分析，發(fā)掘我國司法裁判中存在的問題，為后文研究的展開提供問題意識。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對于管制規(guī)范違反與過錯判定沒有統(tǒng)一的裁判路徑，并且長期受公法優(yōu)位論影響，以管制規(guī)范的違反直接認定行為人具有過錯，甚少考慮其他因素，對于公私法接軌和協(xié)動的關(guān)系沒有明確的意識，似乎具有方向性錯誤，亟需仔細辨識。
　　第二部分從比較法的角度，分別介紹了德國、日

3、本、英國、美國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于管制規(guī)范違反與過錯判定的經(jīng)驗。在此基礎(chǔ)上，總結(jié)出比較法上共同的經(jīng)驗?zāi)Ｊ剑簩苤埔?guī)范作類型區(qū)分，違反保護他人的管制規(guī)范的，減輕受害人對過錯要件的舉證負擔；違反非保護性規(guī)范不具有減輕舉證負擔的效力，只能作為法官認定過錯需要考量的一種因素。
　　第三部分主要對比較法上區(qū)分判定模式的正當性進行理論說明，并以功能比較的方法，探索在我國侵權(quán)法中構(gòu)建此種模式的具體制度安排。本文認為，保護性規(guī)范意在保護他人，為行為

4、人設(shè)定了具體的行為義務(wù)，與過錯的判定標準注意義務(wù)相接近，所以違反之可以推定過錯；非保護性規(guī)范不具有這一特性，因此只能作為認定過錯的考量因素。管制規(guī)范違反應(yīng)當納入到過錯判定之中，解釋論上的具體路徑有二：一是將管制規(guī)范納入到《侵權(quán)責任法》第6條第1款之中，作為認定過錯的依據(jù)，由法官在認定過錯時具體考察和決定管制規(guī)范對侵權(quán)法的影響；二是將《侵權(quán)責任法》第58條第1款第1項醫(yī)療機構(gòu)違反法律、法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范推定其有過錯的規(guī)定，類推適用在其他

5、過錯責任中，用以判定管制規(guī)范違反的過錯。
　　第四部分主要討論了保護性規(guī)范的辨識。首先從形式標準和實質(zhì)標準兩方面界定了保護性規(guī)范的范圍，對司法實踐中常見的保護性規(guī)范一一辨識，認為法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標準以及對私人具有拘束力的行政規(guī)定屬于適格的保護性規(guī)范；憲法基本權(quán)利條款、對私人不具有拘束力的行政規(guī)定、合同以及業(yè)務(wù)規(guī)程等均不屬之。隨后對“保護他人”的法規(guī)目的進行了探尋，認為保護他人目的探尋中法官應(yīng)當考量和平衡雙方的利益，同時也