論違反強行法的法律行為——兼評《合同法》第52條第（五）項.pdf

1、本文對違反強行法的法律行為進行了系統(tǒng)介紹，重點對違反強行法的法律行為進行了界定，闡釋了違反強行法法律行為的規(guī)范功能和強行法的判斷規(guī)則，總結(jié)了此類法律行為效力評價的有關學說和評價標準等內(nèi)容。文章突破我國傳統(tǒng)學說對違反強行法法律行為二元效力評價體系的認識，認為應當適應時代發(fā)展的需要采取一個更為復雜的多元效力評價體系。建立在這些認識之上，文章最后對我國相關法律規(guī)定進行評析并提出自己的一些構(gòu)想。 本文在寫作過程中，綜合運用了比較、歷史、

2、綜合歸納、實證分析等方法。文章各部分內(nèi)容介紹如下：引言，該部分主要從私法自治與公法干預的關系談起，簡單介紹了德國、臺灣、瑞士、日本等國對違反強行法法律行為的規(guī)定，尤其介紹了歐洲統(tǒng)一合同法的特殊規(guī)定，然后從我國法律規(guī)定出發(fā)引出本文的話題。 第一部分，違反強行法的法律行為之界定。該部分從強行法的性質(zhì)、強行法的法之范圍、內(nèi)容違法還是形式違法、量和質(zhì)的違反等方面對違反強行法的法律行為進行介紹。文章認為，強行法包括禁止性規(guī)定和強制性規(guī)定兩

3、個方面，違反強行法的法律行為僅指內(nèi)容(目的)違反強行法，強行法的范圍是廣義的，包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章等。對強行法的判斷是一個復雜的過程，不能僅從文義解釋的角度判斷強行法。 第二部分，違反強行法的法律行為之規(guī)范功能。該部分以德國和臺灣為例，1介紹了兩個國家民法典規(guī)定的功能價值，主要有兩個：一、基本功能，即為公法規(guī)范進入私法領域提供了一條管道；二、技術(shù)功能，即引致規(guī)范功能、解釋性規(guī)則功能和概括條款的功能

4、。文章認為，這兩個國家相關法律規(guī)范的功能反映了成文法國家的共性，可以用以闡釋或檢驗其他國家相關規(guī)定的規(guī)范功能。由此得出，我國相關規(guī)定從本質(zhì)上也應該賦予其同樣之功能。 第三部分，違反強行法的法律行為之效力評價。本部分介紹了違反強行法法律行為效力評價的四種學說和違反強行法的法律行為效果的四種情形。文章認為，目前國內(nèi)外存在的各種學說中，均有一定的片面性。在此問題上，我們應當首先采取公共利益和私人利益二分法，然后采用通說即綜合判斷說進行

5、效力判斷，在運用綜合判斷說進行判斷時，要注意利益衡量學說和比例學說的調(diào)適功能。 第四部分，我國合同法相關規(guī)定的缺陷及其立法完善。該部分主要論述了我國合同法第52條第(五)項規(guī)定存在的缺陷，主要表現(xiàn)在其規(guī)則確立的單一化、沒有但書條款，從而使該款不能使法官充分行使自由裁量權(quán)，缺乏概括條款應有的功能，與司法實踐不符，也不利于社會經(jīng)濟多樣性的發(fā)展。此部分還對未來我國民法典中構(gòu)建和完善這一制度提出建議。 全文結(jié)語該本分對全文進行了