隱名代理和被代理人身份不公開的代理研究——兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用.pdf

1、本文首先通過對(duì)英美法隱名代理和被代理人身份不公開的代理的概念、起源和制度設(shè)計(jì)的分析以及與大陸法代理和行紀(jì)制度的比較，重新審視了兩大法系代理法的區(qū)別及相關(guān)的理論學(xué)說，并介紹了有關(guān)國際條約融合兩大法系代理法的努力。其次，對(duì)我國引入的隱名代理和被代理人身份不公開的代理即《合同法》第402和403條進(jìn)行了比較研究和評(píng)析。最后，對(duì)司法實(shí)踐中如何理解和適用《合同法》第402和403條提出了自己的觀點(diǎn)。 本文認(rèn)為，代理行為的社會(huì)功能是在被代理

2、人和第三人間建立直接的交易關(guān)系，是否以被代理人的名義進(jìn)行代理僅僅是形式問題。大陸法系中的代理固守“以被代理人的名義”之標(biāo)準(zhǔn)，而英美法中的隱名代理和被代理人身份不公開的代理制度卻使代理人可以自己的名義進(jìn)行代理行為并通過被代理人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)在兩者間建立直接的合同關(guān)系。與處于相同地位的大陸法行紀(jì)制度相比，該制度充滿了靈活性，不但實(shí)現(xiàn)了代理的社會(huì)功能，而且可以滿足人們的特殊需要。兩大法系代理法的根本區(qū)別就在于此。 將代理的外

3、部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系相區(qū)別和相等同的“區(qū)別論”和“等同論”雖然是研究代理的內(nèi)部和外部關(guān)系之間的關(guān)系的學(xué)說，但不能說明代理行為是否應(yīng)該以被代理人的名義進(jìn)行即兩大法系代理法的根本區(qū)別。兩大法系不同的法律傳統(tǒng)是兩大法系代理法區(qū)別的根源，是一種不明確的理論。筆者認(rèn)為，兩大法系對(duì)代理行為的不同要求，首先應(yīng)從兩大法系對(duì)民事行為的不同要求追根溯源。據(jù)此可以得出大陸法獨(dú)有的法律行為理論是兩大法系代理法區(qū)別的根源，這一抽象理論是大際法代理的桎梏。 在

4、上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上審視有關(guān)國際條約的規(guī)定和我國代理法的理論和實(shí)務(wù)，近乎世界范圍內(nèi)的放棄代理的“以被代理人的名義”之標(biāo)準(zhǔn)的趨勢(shì)及我國引入隱名代理和被代理人身份不公開的代理的必要性就更加容易理解。 我國多年沿襲大陸法傳統(tǒng)，無論是立法者還是司法者，大陸法代理的“以被代理人的名義”之標(biāo)準(zhǔn)和合同相對(duì)性原則已在思想中根深蒂固。因此，立法者在制定《合同法》第402條和403條、引入隱名代理和被代理人身份不公開的代理時(shí)，對(duì)該制度的靈活性和適用范圍

5、多方加以限制。司法者在適用法律時(shí)亦沿襲了上述思維方式。 《合同法》第402和403條作為隱名代理和被代理人身份不公開的代理的載體與行紀(jì)合同的相關(guān)規(guī)定的區(qū)別和聯(lián)系很細(xì)微，正確區(qū)分和適用二者的關(guān)鍵是審查受托人是否行紀(jì)人、委托事項(xiàng)是否屬于行紀(jì)活動(dòng)的范圍，并在法律適用上堅(jiān)持特別法(行紀(jì))優(yōu)于普通法(委托)的原則。《合同法》第402和403條的適用條件是相反的，容易把握，但認(rèn)定第三人是否知道代理關(guān)系這一主觀狀態(tài)難度相當(dāng)大。盡管如此，以推定