合同法上的默示條款制度研究——一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路.pdf

1、在整個(gè)合同法理論中，合同的條款處于承上啟下的位置，它上承合同的效力和功用，下啟合同的履行和救濟(jì)，具有十分重要的地位。英美法上的默示條款制度發(fā)展已久并已成就體系，這一制度對(duì)推動(dòng)其合同糾紛的解決，并進(jìn)而對(duì)推動(dòng)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了難以估量的作用。然而，至今它仍沒有引起我們國家理論界的普遍重視。我們認(rèn)為，我國理論界應(yīng)當(dāng)考慮該如何對(duì)這一英美法的成熟制度加以系統(tǒng)的細(xì)化研究，并進(jìn)而加以適當(dāng)借鑒和改造，使其與中國現(xiàn)有法律制度更好地銜接，以更有效地解決中國的

2、司法實(shí)踐問題。同時(shí)，鑒于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在描述性以及規(guī)范性上的強(qiáng)大的理論優(yōu)勢，我們的努力也應(yīng)當(dāng)是這一進(jìn)路下的。具體而言，本文主要分為以下五個(gè)部分： 第一部分，合同的不完全性及其對(duì)合同自由原則的修正。由于有限理性、交易成本、機(jī)會(huì)主義行為的存在，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了大量的不完全合同。合同的不完全性這種思想對(duì)于傳統(tǒng)的意思自治、合同自由的原則產(chǎn)生了深刻的影響。合同逐漸成為當(dāng)事人合意與法律制造的混合物。法院已不單單到當(dāng)事人的意思中去尋找合同，而是把

3、視野擴(kuò)展到合同關(guān)系的各個(gè)方面，并加以動(dòng)態(tài)的把握，再通過解決合同不完全性的相應(yīng)的制度補(bǔ)充當(dāng)事人的合同權(quán)利與義務(wù)。在英美法系國家，默示條款制度即是解決合同不完全性的相應(yīng)的制度。 第二部分，默示條款制度的源起與類型。英美法系的法官們采用“默示條款”為不完全合同所欠缺的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。由于法官不能為當(dāng)事人直接訂立合同，那么填補(bǔ)合同漏洞也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人意思的要素。因而法官否認(rèn)自己的填補(bǔ)合同漏洞行為是在重新為當(dāng)事人訂立合同，而是將這一行為標(biāo)榜

4、為，在探尋當(dāng)事人的某些暗含的、隱含的合意或者說是合同條款，又稱默示條款。根據(jù)添加默示條款的依據(jù)可以將其分為三類：事實(shí)上的默示條款、法律上的默示條款、習(xí)慣上的默示條款。其中，法律上的默示條款又可以分為判例法上的默示條款與成文法上的默示條款。 第三部分，對(duì)添加默示條款的相關(guān)理論的經(jīng)濟(jì)分析。通過考察事實(shí)上的默示條款、法律上的默示條款以及習(xí)慣上的默示條款，我們可以得知，主導(dǎo)著法院添加默示條款的實(shí)質(zhì)性思維方式是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的。沿著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

5、的進(jìn)路，傳統(tǒng)的規(guī)范性默示條款理論不僅被簡化了，同時(shí)人們的思考也被節(jié)省了。 第四部分，默認(rèn)規(guī)則的內(nèi)涵和類別。法院所補(bǔ)充的條款傳統(tǒng)上被稱為“默示條款”，而被添加的默示條款形成之前的元規(guī)則如今通常被稱為“默認(rèn)規(guī)則”。默認(rèn)規(guī)則既包括立法上的默認(rèn)規(guī)則，又指司法上的默認(rèn)規(guī)則。根據(jù)不完全合同形成的原因，可以大體上將默認(rèn)規(guī)則分為兩類：多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則和懲罰性默認(rèn)規(guī)則。 第五部分，默認(rèn)規(guī)則的設(shè)計(jì)問題。關(guān)于設(shè)立默認(rèn)規(guī)則的規(guī)范性學(xué)說，包括：將默