國際工程項目中的合規(guī)風(fēng)險解析

1、隨著中國企業(yè)在國際工程領(lǐng)域高歌猛進地發(fā)展，逐步吸引了國際社會對中國企業(yè)合規(guī)運營的重視。歐美等發(fā)達國家的合規(guī)管理制度相對完善，中國企業(yè)的合規(guī)意識遠遠落后于其發(fā)展的步伐，對海外合規(guī)風(fēng)險的管控和應(yīng)對往往成為中國企業(yè)參與國際化競爭的短板，時常由于對國際組織規(guī)則、項目所在地法律法規(guī)不了解，盡職調(diào)查不充分、簽訂合同不嚴密等導(dǎo)致合規(guī)案件頻發(fā)，且通常具有涉案金額大、波及范圍廣、政治敏感性強等特點。對于國際工程承包領(lǐng)域的合規(guī)而言，工程承包企業(yè)及員工在項目

2、開發(fā)階段、招投標(biāo)階段、合同履行階段、施工階段、后期運營維護以及境外公司的日常經(jīng)營、管理行為等皆需要符合多邊合規(guī)要求，不僅包括國內(nèi)法律法規(guī)、部門規(guī)章、母公司內(nèi)部管理制度，還有項目東道國的有關(guān)法律法規(guī)、政策和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。此外，目前很多國際工程項目，尤其是發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施項目，都是利用來自國際金融組織的資金，比如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等多邊開發(fā)銀行，對于這些項目的參與方而言，則還需要符合國際金融組織的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，一旦違規(guī)則可能受

3、到該組織的制裁。國際工程 工程領(lǐng)域常 域常見的不合 的不合規(guī)行為國際工程承包項目一般都具有資金體量大、周期長、參與主體眾多、關(guān)系復(fù)雜等特點，而我國工程承包企業(yè)往往還存在“重效益、輕合規(guī)”的傳統(tǒng)觀念，常常為了成功獲得項目、加快項目完成進度，忽視了東道國和國際組織的合規(guī)要求，導(dǎo)致合規(guī)風(fēng)險頻發(fā)。國際工程承包領(lǐng)域的不合規(guī)行為，經(jīng)常發(fā)生在項目招投標(biāo)階段和實施階段，一般可以歸納為欺詐行為、腐敗行為、共謀行為、脅迫行為、妨礙調(diào)查行為五種，其中又以欺詐

4、行為最為常見，對腐敗行為的打擊力度最為嚴厲。根據(jù)世界銀行對其在 2007－2017 年制裁案件的統(tǒng)計，欺詐行為是最常發(fā)生的占 81％，腐敗居其次占 20％，共謀行為占 10％，妨礙調(diào)查行為占 5％，脅迫行為占 1％。而且，在相當(dāng)數(shù)量的案件中，存在以上幾種不合規(guī)行為并存的情形。一、欺 一、欺詐行為指任何作為或不作為，包括失實陳述，即明知或不顧實情誤導(dǎo)，或企圖誤導(dǎo)一方以獲得財務(wù)或其它利益或者避免義務(wù)。常見情形包括但不限于：1.對公司業(yè)績經(jīng)驗

5、、人員組成、設(shè)備情況及資質(zhì)認證等進行虛假陳述，包括串用集團內(nèi)其他公司的項目業(yè)績、設(shè)備情況和成員簡歷等；2.財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假信息；3.未如實披露第三方代理（如咨詢顧問、投標(biāo)代理、政府公關(guān)等）的聘用情況，未如實披露代理費、傭金約定和支付情況；4.對第三方代理的能力和資質(zhì)進行虛假陳述；5.虛報項目工程量，如項目實際未竣工而虛報已竣工以提前請款；6.未如實披露分包、聯(lián)營體、轉(zhuǎn)包情況，實際使用分包商與正式上報分包商不符（包括集團內(nèi)母子公司分包情形

6、）；7.實際施工現(xiàn)場關(guān)鍵人員與投標(biāo)文件中人員不符，進行了更換，且更換后人員的資質(zhì)低于招投標(biāo)文件要求，并獲得業(yè)主方對此更換的同意；8.項目偷工減料等。二、腐 二、腐敗行為直接或間接提供、給予、收受或索取有價值的物品，不正當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨?。常見情形國際工程項目經(jīng)常面臨的合規(guī)風(fēng)險，主要包括本國、東道國政府、國際組織的監(jiān)管風(fēng)險；公司治理的風(fēng)險、勞動用工風(fēng)險（童工、歧視、員工健康權(quán)、隱私權(quán)）、安全生產(chǎn)風(fēng)險、環(huán)保風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、政策變化風(fēng)險、商

7、業(yè)賄賂風(fēng)險、文化差異風(fēng)險等。中國企業(yè)在海外承攬項目時，若從事不合規(guī)行為，可能會招致相關(guān)政府部門、國際金融組織的調(diào)查和處罰。一、國 一、國際金融 金融組織 組織的制裁 的制裁若企業(yè)參與的是由國際金融組織提供資金的項目，就必須確保項目在資格預(yù)審、招投標(biāo)、投資、建設(shè)和運營等各階段均符合國際金融組織的合規(guī)要求，通常表現(xiàn)為反欺詐和反腐敗的要求。這些一般會在國際金融組織的采購規(guī)則中進行規(guī)定，同時也會反映在項目的招投標(biāo)文件或合同文件中，通常會要求項目

8、借款人、投標(biāo)人、供應(yīng)商、分包商、咨詢服務(wù)提供者及其代理人或雇員都必須在項目的采購和實施過程中遵守最高的誠信合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。若上述主體違反了相關(guān)的誠信合規(guī)要求，不論企業(yè)是自身直接從事了違規(guī)行為，亦或是配合或支持其他主體而間接參與了違規(guī)行為，都將面臨被國際金融組織調(diào)查和制裁的違規(guī)風(fēng)險。雖然各國際金融組織針對違規(guī)行為類型的劃分會稍有不同，但世界銀行已與其他多邊開發(fā)銀行達成協(xié)議，同意某些形式的違規(guī)行為應(yīng)予以制裁，主要針對腐敗行為、欺詐行為、共謀行為、

9、脅迫行為和妨礙調(diào)查行為。一旦企業(yè)或個人涉嫌從事上述違規(guī)行為，無論違規(guī)行為實際發(fā)生于或被發(fā)現(xiàn)于項目的哪個階段，國際金融組織制裁體系下的調(diào)查部門都有權(quán)啟動對于該案件的調(diào)查，隨后由制裁機構(gòu)依據(jù)制裁程序和規(guī)則，對違規(guī)主體進行處罰，常見的處罰類型有公開譴責(zé)、禁止參與項目、賠償?shù)?。因此，制裁的適用范圍不僅僅局限于受制裁人本身，制裁機構(gòu)也可能依據(jù)違規(guī)行為的嚴重程度，以及受制裁的母公司和子公司在相關(guān)案件中的參與程度，將母公司以及下屬子公司均納入到相應(yīng)的

10、制裁適用范圍之內(nèi)，與受制裁人適用同樣的制裁。同時根據(jù)世界銀行與亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行于 2010 年 04 月 09 日簽署生效的《互相執(zhí)行制裁決定的協(xié)議》（Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions），由一家多邊開發(fā)銀行做出的制裁決定，在滿足一定的條件下，將被其他任何一家多邊開發(fā)銀行交叉執(zhí)行。多邊開發(fā)銀行之間的交叉執(zhí)行體系將大大擴大

11、制裁的打擊范圍和威懾力度。即被一家多邊開發(fā)銀行處罰的企業(yè)和個人，將可能同時被其他多邊開發(fā)銀行限制或者取消參與其項目的資格。二、 二、東道國政府的 道國政府的“黑名 黑名單”制度 制度我們在為客戶提供合規(guī)法律服務(wù)時，對一些國家《政府采購法》中是否存在“黑名單”制度進行了研究，注意到有相當(dāng)部分國家政府，例如新加坡、坦桑尼亞、肯尼亞、巴基斯坦、尼日利亞、盧旺達、圭亞那、納米比亞、贊比亞、印度尼西亞，均將未曾受到制裁作為取得公共資金項目投標(biāo)主體

12、資格的硬性條件，對曾經(jīng)因欺詐、腐敗、脅迫、共謀行為或其他違法行為受到其他國家、國際組織處罰或制裁的企業(yè)或個人，設(shè)置了限制其參與項目資格預(yù)審、招投標(biāo)的禁入門檻。 此外，根據(jù)筆者所在律所以往項目經(jīng)驗，在一些國別或國際組織提供資金的項目資格預(yù)審或招標(biāo)文件中，業(yè)主通常會將參與人是否受過國際組織的制裁作為資格預(yù)審（prequalification）的條件之一，或者是要求將受到制裁情況進行披露，并在評標(biāo)的時候作為負面因素考慮。因此，當(dāng)企業(yè)因不合規(guī)行