私募股權(quán)投資協(xié)議控制性條款詳解

1、目錄一、委派董事/監(jiān)事條款二、一票否決條款三、檢查條款一份完整的股權(quán)投資協(xié)議，有程序性條款、實(shí)質(zhì)性條款和其他條款。各類條款林林總總，少則七八頁，多則數(shù)十頁。這些條款設(shè)計(jì)，背后目的無非四個(gè)：1.保障資金安全；2.參與公司治理；3.確保退出渠道；4.獲得投資回報(bào)。其中，資金安全和投資回報(bào)，是投資者的核心訴求，參與公司治理和確保退出，是為了輔助前兩個(gè)目的。一般而言，投資協(xié)議不會具備此類全部條款。最終簽署的協(xié)議中有哪些條款，要看投資者與創(chuàng)始股東

2、的博弈。從這個(gè)角度看，條款清單或投資協(xié)議不僅僅是一份清單或合同，它描繪的是創(chuàng)業(yè)者與投資人的未來關(guān)系藍(lán)圖。美國知名風(fēng)險(xiǎn)投資人布拉德·菲爾德（Brad Feld）、杰森·門德爾松（Jason Mendelson）曾合著《風(fēng)險(xiǎn)投資交易——條款清單全揭秘》。他們認(rèn)為所有的 VC 在投資時(shí)只關(guān)注兩件事——經(jīng)濟(jì)因素和控制因素?；诖?，他將投資協(xié)議中的條款劃分為兩大類——經(jīng)濟(jì)性條款和控制性條款。前者是和投資收益有關(guān)的，比如估值條款

3、、反稀釋條款、對賭條款等；后者是和控制權(quán)有關(guān)的，比如委派董事、知情權(quán)和檢查權(quán)。這個(gè)劃分雖然無法完整收羅投資協(xié)議中的全部條款，但有助于在繁雜的內(nèi)容背后認(rèn)識條款的真實(shí)目的。我們采用 Brad 的這個(gè)分類，作為分析投資協(xié)議核心條款的基礎(chǔ)。從本文起，我們用三篇文章，和大家分析探討投資協(xié)議的控制性條款和經(jīng)濟(jì)性條款。1委派董事 委派董事/監(jiān)事條款 事條款一般而言，控制性條款是輔助經(jīng)濟(jì)性條款的。必須意識到，投資基金是附存續(xù)期限的，一般基金在募資說明書

4、中，都會明確的寫清楚本基金存續(xù)期限是比如 1+3+2，1 年募集期，3 年投資期，2 年退出期；有的在退出期之后，會有個(gè)延長退出期。無論怎么延長，基金存續(xù)終歸是有期限的。因此，投資者階段性的參與目標(biāo)公司治理，只是為了本金加回報(bào)，最終華麗麗的退出。當(dāng)投資者決定對公司投入資金，一般會要求目標(biāo)公司給予董事會席位。如果投資金額較大，所要求的董事會席位還不止一個(gè)。如果是同一輪融資中有多名投資者，一般將董事席位給予領(lǐng)投方，跟投方就不再享有委派董事的

5、權(quán)利。對于委派董事條款，有的投資協(xié)議僅約定董事會人數(shù)，成員構(gòu)成以及董事任期。這樣簡單的安排在協(xié)議后續(xù)履行中，容易致使雙方產(chǎn)生爭議或糾紛。要知道，現(xiàn)代公司治理，是以董事會為核心的治理結(jié)構(gòu)。除了人員和席位，董事會怎么召集，如何召開，董事會的職權(quán)范圍，議事規(guī)則和表決方式等，都是各方爭奪的要點(diǎn)。一旦疏于約定，必然后患無窮。我們通常建議，在委派董事條款中，至少約定如下核心內(nèi)容：1.席位、人員構(gòu)成及任期款或借款；(p)審議批準(zhǔn)以任何形式處置（包括但

6、不限于轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等）公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)；(q)審議批準(zhǔn)公司的任何關(guān)聯(lián)交易，包括但不限于達(dá)成任何交易、簽署任何協(xié)議及其變更、終止以及任何款項(xiàng)往來；(r)法律法規(guī)以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。我們把上述內(nèi)容和公司法中對董事會職權(quán)的規(guī)定（第四十六條）做個(gè)對比，可以看出，上述事項(xiàng)從 a 到 j，是公司法規(guī)定的董事會職權(quán)內(nèi)容，算董事職權(quán)的標(biāo)配。實(shí)務(wù)中，雙方談判的重點(diǎn)在于最后一項(xiàng)，所謂“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”，具體包括哪些。投資人一定會要求

7、在投資協(xié)議中明確約定，并將該內(nèi)容映射到股權(quán)交割時(shí)公司章程的修改中。可以看到，對金額較大的資產(chǎn)處置、抵押質(zhì)押、貸款借款、處置核心知識產(chǎn)權(quán)、關(guān)聯(lián)交易的審批以及股權(quán)激勵(lì)，都是投資者需參與決策的事項(xiàng)。當(dāng)然，上述內(nèi)容不是必須的，可增可減，具體還看雙方是怎么談的。作為律師，需要明確的是，哪些是公司法的規(guī)定，哪些是可以意思自治的內(nèi)容，并在可以意思自治的范圍內(nèi)，盡可能為客戶爭取有利的條款條件。4.董事會的議事方式和表決程序#示范條款董事會對上述所列之任

8、一事項(xiàng)所作決議，須經(jīng)全體董事三分之二（2/3）以上表決同意通過后方為有效。其中(d)-(h)、(k)-(p)必須獲得占公司股份比例不低于 10%的投資者董事的表決同意通過后方為有效。公司法規(guī)定了董事會決議的表決，實(shí)行一人一票。在此之外，董事會的議事方式和表決程序，由公司章程規(guī)定。這給投資人和創(chuàng)始股東在事項(xiàng)表決中，留下了博弈空間。示范條款的寫法，暗含了投資者一項(xiàng)重要的權(quán)利——一票否決權(quán)。一些特定事項(xiàng)需要包含投資者董事在內(nèi)的表決同意才為有效

9、，意味著，假如投資者董事不同意，即使同意的表決權(quán)比例已經(jīng)超過 2/3，也不能做出有效決議。通過事項(xiàng)范圍的約定，加上表決程序的限制，是股權(quán)投資中，投資者對目標(biāo)公司施加控制的主要方法。而一票否決權(quán)，也是最讓創(chuàng)始股東扎心的一個(gè)條款。一票否決，不僅體現(xiàn)在董事會條款中，更體現(xiàn)在股東會條款中，分析探討如下。2一票否決條款 一票否決條款#示范條款自增資登記日起，公司股東會為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，其行使下列職權(quán)：(a)修改公司章程；(b)對公司注冊資本的增