混合共同擔保人相互間無追償權論

1、內(nèi) 容 提 要 ： 同 一 個 債 權 被 數(shù) 個 擔 保 措 施 保 障 ， 應 當 區(qū) 分 情 況 而 定擔 保 人 相 互 間 是 否 享 有 追 償 權 ： 在 共 同 保 證 、 共 同 抵 押 的 場 合 可存 在 追 償 權 ， 在 混 合 共 同 擔 保 關 系 中 ， 物 上 擔 保 人 之 間 、 物 上 擔保 人 與 保 證 人 相 互 間 不 應 享 有 追 償 權 ， 除 非 當 事 人 之 間 另 有 約 定

2、或 法 律 另 有 規(guī) 定 。 反 對 此 說 者 ， 在 解 釋 論 層 面 不 合 中 國 現(xiàn) 行 法 及法 理 ， 在 立 法 論 層 面 不 宜 被 采 納 ， 因 其 未 能 證 成 擔 保 人 相 互 間 存在 著 各 項 義 務 間 具 有 內(nèi) 在 聯(lián) 系 的 共 同 關 系 ， 利 益 衡 量 時 未 能 全 面而 平 等 地 照 顧 到 擔 保 人 的 全 體 ， 不 當 地 限 制 了 意 思 自 治 原 則 作 用

3、的 發(fā) 揮 ， 未 把 債 的 相 對 性 和 自 己 責 任 等 原 則 及 規(guī) 則 納 入 權 衡 因素 ， 將 目 光 局 限 于 單 一 的 交 易 關 系 ， 忽 視 了 系 列 交 易 、 一 組 交 易中 各 個 子 交 易 之 間 環(huán) 環(huán) 相 扣 、 處 處 銜 接 的 特 殊 安 排 。 其 所 謂 公 平理 念 及 標 準 以 及 當 事 人 預 期 ， 明 顯 帶 有 解 釋 者 的 主 觀 偏 好 ， 似 不中

4、立 。 至 于 將 降 低 交 易 成 本 作 為 混 合 共 同 擔 保 人 相 互 間 享 有 追 償權 的 根 據(jù) ， 更 是 偏 離 了 路 徑 。關鍵詞： 關鍵詞：混合共同擔保；追償權；當事人預期；公平原則目錄 目錄一、混合共同擔保人相互間有無追償權的“論爭四說”二、擔保人相互間的追償權與各義務間的內(nèi)在共同關系 三、公平原則在追償權制度設計中的作用四、當事人的意思、預期在追償權制度設計中的作用五、道德風險說之于混合共同擔保人間

5、相互享有追償權六、簡要的結論民 商 法 的 制 度 設 計 根 植 于 社 會 關 系 的 本 質(zhì) 需 要 ， 受 制 于 立 法者 的 立 場 、 理 念 及 方 法 。 民 商 法 的 學 說 闡 釋 深 受 解 釋 法 律 之 人所 信 奉 的 哲 學 流 派 、 所 運 用 的 方 法 、 所 把 握 的 學 科 理 論 的 影響 。 如 果 法 律 解 釋 的 路 徑 及 方 法 有 所 偏 離 ， 則 所 作 解 釋 及 所

6、 得結 論 難 免 失 當 ， 甚 至 誤 導 立 法 、 司 法 和 學 說 發(fā) 展 。 由 此 可 見 法律 人 所 負 任 務 之 艱 巨 ， 所 擔 責 任 之 重 大 。混 合 共 同 擔 保 人 相 互 間 應 否 享 有 追 償 權 的 問 題 ， 素 有 爭論 。 這 乍 看 微 觀 的 制 度 及 理 論 ， 實 則 關 系 著 意 思 自 治 及 公 平 、物 權 法 制 定 時 ， 立 法 者 明 知 “擔 保 法

7、 解 釋 ”第 38 條 第 1 款 后 段 的 規(guī) 定 卻 沒 有 吸 納 之 （ 第 176 條 等 ） ， 對 擔 保 法 第 12 條 后段 以 及 “擔 保 法 解 釋 ”第 75 條 第 3 款 關 于 擔 保 人 享 有 追 償 權 的 規(guī) 定 也 未 正 面 表 態(tài) 。 這 不 是 立 法 者 的 疏 忽 大 意 ， 而 是 其 有 意 為之 ， 即 未 泛 泛 地 承 認 混 合 共 同 擔 保 人 相 互 間 的 追

8、 償 權 。 法 律 人 對 物 權 法 第 176 條 后 段 的 規(guī) 定 應 當 如 此 解 釋 。 這 就 是 所 謂 “否定 說 ”， 贊 同 此 說 者 同 樣 不 少 。 《 中 華 人 民 共 和 國 民 法 典 （ 草案 ） 》 （ 第 十 三 屆 全 國 人 大 常 委 會 第 十 五 次 會 議 文 件 ， 2019 年 12 月 22 日 ） 已 經(jīng) 采 納 否 定 說 （ 第 392 條 ） ， 《 全 國 法

9、院 民 商 事 審 判 工 作 會 議 紀 要 》 （ 法 〔 2019〕 254 號 ） 亦 然 （ 第 56條 ） 。介 于 肯 定 說 和 否 定 說 之 間 的 是 態(tài) 度 曖 昧 的 立 場 ： 一 方 面 繼 續(xù) 引 述 “擔 保 法 解 釋 ”第 38 條 第 1 款 后 段 的 規(guī) 定 ， 只 是 說 物 權法 第 176 條 對 擔 保 人 相 互 間 有 無 追 償 權 沒 有 表 態(tài) ， 并 不 評 論 其適 當

10、與 否 ； 另 一 方 面 也 指 出 保 證 人 與 物 的 擔 保 人 共 同 分 擔 責 任在 確 定 份 額 和 具 體 操 作 上 的 復 雜 和 困 難 。 筆 者 權 且 稱 之 為 “曖昧 說 ”。相 對 棘 手 的 問 題 是 ， 按 照 物 權 法 第 178 條 關 于 “擔 保 法 與本 法 的 規(guī) 定 不 一 致 的 ， 適 用 本 法 ”的 規(guī) 定 ， 尤 其 是 按 照 物 權 法的 立 法 計 劃 及 立

11、 法 目 的 ， 擔 保 法 及 與 其 相 應 的 司 法 解 釋 并 未 全部 失 效 ， 與 物 權 法 的 規(guī) 定 不 沖 突 的 擔 保 規(guī) 則 繼 續(xù) 有 效 。 那 么 ， 物 權 法 第 176 條 欠 缺 數(shù) 個 擔 保 人 擔 保 同 一 個 債 權 時 相 互 間 有 無追 償 權 的 內(nèi) 容 ， 這 是 否 屬 于 擔 保 法 第 12 條 后 段 以 及 “擔 保 法 解釋 ”第 38 條 第 1 款 后 段

12、、 第 75 條 第 3 款 的 規(guī) 定 與 物 權 法 的 規(guī)定 不 一 致 ？ 若 是 ， 則 在 中 國 現(xiàn) 行 法 上 完 全 不 存 在 擔 保 人 相 互 間 的 追 償 權 ； 若 否 ， 則 擔 保 法 第 12 條 后 段 以 及 “擔 保 法 解 釋 ”第 38 條 第 1 款 后 段 、 第 75 條 第 3 款 的 規(guī) 定 繼 續(xù) 有 效 ， 就 在 中 國 現(xiàn) 行 法 上 依 然 存 在 著 擔 保 人 相 互

13、 間 的 追 償 權 。梳 理 和 觀 察 立 法 例 及 判 例 和 學 說 ， 筆 者 似 乎 看 到 了 這 樣 的 規(guī) 律 及 規(guī) 則 ： 在 一 般 關 系 或 曰 普 通 關 系 （ 如 人 格 權 關 系 、 所 有 權 關 系 ） 中 ， 義 務 人 一 側(cè) 相 互 間 不 存 在 追 償 權 ； 在 某 些 特 殊 關系 （ 如 債 的 關 系 、 共 有 人 之 間 的 關 系 ） 中 ， 義 務 人 一 側(cè) 相 互

14、 間 基 于 約 定 或 法 定 而 存 在 追 償 權 。 但 此 處 所 謂 法 定 ， 不 得 是 立 法 者 的 肆 意 妄 為 ， 而 必 須 是 充 分 尊 重 各 項 法 律 制 度 及 規(guī) 則 乃 至 判例 和 學 說 ， 立 足 于 各 項 法 律 制 度 及 規(guī) 則 之 間 的 相 互 銜 接 、 配 合 ， 盡 可 能 地 自 洽 ， 基 于 公 平 正 義 ， 衡 平 各 個 主 體 之 間 的 利 益關 系 ，