從罪數(shù)論到競合論一個學(xué)術(shù)史的考察陳興良

1、部門法研究文章編號:1001－2397(2011)03－0099－14收稿日期:2011－02－24作者簡介:陳興良(1957－)，男，浙江義烏人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。從罪數(shù)論到競合論———一個學(xué)術(shù)史的考察陳興良(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)摘要:罪數(shù)論是我國刑法學(xué)的一個理論單元，它以一罪與數(shù)罪的區(qū)分以及一罪的特殊類型為主線展開，對于正確適用數(shù)罪并罰原則具有重要意義。我國罪數(shù)理論是在上個世紀(jì)80年代后期從日本

2、引進(jìn)的，學(xué)者們在此基礎(chǔ)上結(jié)合我國刑法規(guī)定進(jìn)行了研究。隨著近年來德國刑法知識更多地傳入我國，以競合論為中心建立理論體系的學(xué)術(shù)努力得以顯現(xiàn)，由此開始了我國從罪數(shù)論到競合論的轉(zhuǎn)變。在這一轉(zhuǎn)變過程中，我國刑法理論逐漸成長起來。關(guān)鍵詞:罪數(shù)論競合論一罪數(shù)罪中圖分類號:DF613文獻(xiàn)標(biāo)識碼:ADOI:103969jissn1001－239720110310罪數(shù)問題是一個犯罪的特殊形態(tài)問題，它是數(shù)罪并罰的前提。在我國刑法理論中，罪數(shù)的研究經(jīng)歷了一個從

3、刑罰論到犯罪論、從罪數(shù)論到競合論的演變過程，這是一個逐漸吸收日本刑法學(xué)關(guān)于罪數(shù)的理論、并從日本的罪數(shù)論向德國的競合論轉(zhuǎn)變的過程?？梢哉f，罪數(shù)問題是我國刑法理論中最為充分地汲取德日刑法學(xué)知識的領(lǐng)域。本文擬以從罪數(shù)論到競合論為中心線索，進(jìn)行學(xué)術(shù)史的考察。一我國古代刑法中就有俱發(fā)罪的規(guī)定，對此采用吸收原則。例如《唐律名例律》規(guī)定:“二罪以上俱發(fā)，以重罪論。”因此，除了贓罪采用計贓論罪以外，其他犯罪俱發(fā)的，只論以重罪。在這種情況下，不存在罪數(shù)理

4、論。及至清末刑法改革，引入大陸法系的刑法典，才出現(xiàn)了牽連犯、連續(xù)犯等概念。例如《大清新刑律》總則第五章俱發(fā)罪，對牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)概念作了專門規(guī)定。此后的民國刑法承襲了上述規(guī)定。在關(guān)于并合罪的立法例的基礎(chǔ)上，民國時期的刑法學(xué)者初步建立了罪數(shù)理論，從民國刑法教科書關(guān)于罪數(shù)論的敘述來看，罪數(shù)理論已經(jīng)從并合論罪中獨立出來，成為關(guān)于犯罪形態(tài)的理論。例如民國學(xué)者陳瑾昆將罪數(shù)作為犯罪之狀態(tài)加以論述，指出:超過各種犯罪而抽象地觀察其狀態(tài)，可大別為三

5、方面:第一，自行為本身即犯罪之階段以觀察之，其狀態(tài)有未遂既遂預(yù)備陰謀等問題，刑法總則乃則其中最重要之未遂問題，標(biāo)曰未遂罪一章以規(guī)定之。第二，自行為人即犯人之?dāng)?shù)以觀察之，其狀態(tài)有單獨犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯幫助犯等問題，刑法總則，乃標(biāo)曰共犯一章以規(guī)定之。第992011年5月第33卷第3期ModernLawScienceMay，2011Vol.33No3學(xué)術(shù)界過去一直把數(shù)罪與并罰合為一章，作為刑罰論的研究內(nèi)容。自1985年起，全國高

6、?！缎谭▽W(xué)教學(xué)大綱》中把罪數(shù)與數(shù)罪并罰分為兩章，分別放在犯罪論與刑罰論中以后，多數(shù)教材、講義循此體例，也將刑法學(xué)的體系進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，這是有道理的。罪數(shù)問題既有犯罪形態(tài)問題、罪質(zhì)問題，也有刑罰適用問題、罪量問題，只講罪質(zhì)，連續(xù)犯、牽連犯本屬數(shù)罪，卻不按數(shù)罪并罰，這不好解釋。只講罪量，特別是主觀主義的罪量論，結(jié)果加重犯有雙重罪過，也不按數(shù)罪并罰，這同樣難以解釋。所以，罪數(shù)問題，從一罪與數(shù)罪的分析和認(rèn)定角度，應(yīng)列入犯罪形態(tài)范疇從數(shù)罪并罰的

7、原則、方法角度，應(yīng)歸為刑罰適用之列［8］。以上論述涉及罪數(shù)論與并罰論的歸屬問題。從1985年以后，罪數(shù)論才在刑法教科書中調(diào)整到刑罰論。值得注意的是，1986年我國學(xué)者顧肖榮出版了《刑法中的一罪與數(shù)罪問題》(學(xué)林出版社1986年版)，這是我國1980年代初刑法學(xué)恢復(fù)重建以后出版的第一部學(xué)術(shù)專著。該書對罪數(shù)問題的闡述大異于此前的刑法教科書，在罪數(shù)論中大量地引入了德日刑法知識。例如，在此前的刑法教科書中把非數(shù)罪并罰的情形分為三類:第一類是一行

8、為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況，主要論述繼續(xù)犯、想象競合犯第二類是數(shù)行為而在刑法上規(guī)定為一罪的情況，主要論述慣犯、結(jié)合犯第三類是數(shù)行為而在處理時作為一罪的情況，主要論述連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯［9］。以上對非數(shù)罪并罰的情形的分類，尤其是繼續(xù)犯、想象競合犯、慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯的知識來源已經(jīng)不可考，但它已經(jīng)明顯地超出蘇俄刑法學(xué)的知識范圍。因為在蘇俄刑法學(xué)中除了想象競合犯以外，其他概念根本沒有。在1987年翻譯出版

9、的《蘇維埃刑法總論》中，也只論及了想象的數(shù)罪和實際的數(shù)罪［10］。我國最新翻譯出版的俄羅斯刑法教科書，在一罪中論及單純一罪與復(fù)雜一罪，而復(fù)雜一罪可以分為持續(xù)犯罪(繼續(xù)犯)、連續(xù)犯罪(連續(xù)犯)、結(jié)合犯罪(結(jié)合犯)、擇一行為的一罪、具有兩個必要行為的一罪、侵犯兩個或多個犯罪客體的一罪、具有兩個罪過形式的一罪等情形［11］。以上理論大多是對俄羅斯刑法條文的闡釋，法教義學(xué)化的程度較低，表明其理論的薄弱。我國學(xué)者在評價俄羅斯關(guān)于復(fù)數(shù)犯罪的研究狀況

10、時，曾經(jīng)中肯地指出:俄羅斯聯(lián)邦刑法理論對復(fù)雜的一罪研究得并不夠深入，這些犯罪在客觀方面比簡單的一罪要復(fù)雜，容易與復(fù)數(shù)犯罪相混淆，所以刑法理論專門強(qiáng)調(diào)，對這樣的犯罪應(yīng)該作一罪處理。除此之外，俄羅斯聯(lián)邦刑法理論沒有研究諸如實質(zhì)的一罪和處斷的一罪等問題，在這一點上不同于其他西歐大陸國家的做法，與中國刑法理論的發(fā)展?fàn)顩r也有一定的差別。顯然俄羅斯刑法理論對一罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)尚且單一，沒有把想象競合犯作為一罪來認(rèn)定，而且放在復(fù)數(shù)犯罪中加以研究，至于牽連

11、犯和吸收犯的問題，在理論中還沒有觸及。這些不足之處都有待于理論的不斷完善［12］。其實，蘇俄刑法學(xué)中罪數(shù)理論的薄弱，對于我國刑法學(xué)來說未必是一件壞事。在不受蘇俄刑法學(xué)的罪數(shù)理論限制的情況下，我國刑法理論更多地借鑒了民國刑法學(xué)以及日本刑法學(xué)關(guān)于罪數(shù)的知識，反而使我國罪數(shù)理論無論在廣度還是深度上，均大大地超過蘇俄刑法學(xué)，成為我國刑法理論的一個亮點。在民國刑法學(xué)中，想象競合犯、牽連犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯等概念均廣泛使用［2］297。而顧肖榮在其著

12、作中，對罪數(shù)的論述進(jìn)路明顯地接近于日本刑法教科書。例如顧肖榮將罪數(shù)分為理論上的一罪與處斷上的一罪，理論上的一罪分別討論單一罪、吸收犯、牽連犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、接續(xù)犯、集合犯(營利犯、常業(yè)犯、慣犯)、法規(guī)競合處斷上的一罪分別討論想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯［13］。這種論述分析框架，與當(dāng)時翻譯過來的日本刑法教科書是十分接近的。例如日本學(xué)者把罪數(shù)分為本來的一罪和科刑上的一罪。本來的一罪中討論集合犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、法條競合等情形。在科刑上

13、的一罪中討論觀念競合(想象競合犯)、牽連犯［14］。雖然囿于當(dāng)時的學(xué)術(shù)規(guī)范不完善，顧肖榮的著作既無注釋又無參考書目，但我還是可以從引文中發(fā)現(xiàn)其對日本刑法知識的借鑒。例如顧肖榮在論述罪數(shù)分類時，對我國民國時期和日本的一罪分類以及我國對不適用數(shù)罪并罰的三種情況之分類作了概述，繼而指出:近年來，日本某些刑法學(xué)者把特種一罪和包括的一罪都納入單純一罪的范疇之內(nèi)。這樣，原屬這兩類的常業(yè)犯、營業(yè)犯、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、結(jié)合犯、吸101陳興良:從罪數(shù)論到競