刑法訴訟作為中國法基礎比較法和歷史_第1頁
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1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒作為中國法基礎的比較法和歷史作為中國法基礎的比較法和歷史羅斯科龐德[著]王笑紅[譯]在談到中國法律的制定和修訂時,不時以極端教條的方式主張的兩種觀念一直處于沖突之中。一方面,一種觀念是模仿或借鑒西方國家最新的法學觀念、理論和制度,另一方面,一種觀念是發(fā)展和改變中國古代的傳統(tǒng)制度和理論。現(xiàn)在法典已被制定出來并得以通過,有時這兩種觀念就成為批評新法典或為之辯護的基礎,

2、而且,在經(jīng)由解釋和適用來發(fā)展這些法典的過程中,這兩種觀念又一次進行了交鋒。在中國法典之解釋和適用的一致性取得以前,就兩種觀念的進路必須進行基本的澄清。如同過去的世紀中眼見的那些進路模式和在1900年生效的德國法典所帶來的浪潮中誕生的,那些行將予以闡釋和適用的現(xiàn)代法典一樣,我們對中國法的解釋和適用采用的進路是歷史的還是分析的在我看來,一度被主張的所謂“衡平解釋”已經(jīng)隨它得以充分施展的極權政體一道發(fā)生了變化而社會法理學的方法與期望的目標和達

3、致目標的手段的關聯(lián)要大于與中國從何處去找打造自己法典的材料及法律執(zhí)行的問題的聯(lián)系。從19世紀的歷史理論的立場出發(fā),每個民族必定有它自己的法律。無疑,不能指望法律造就一個偉大的民族。更有可能的情形在于,是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而,在與西方世界接觸以前,中國人民并沒有造就自己的法律,他們與西方民族一樣受到現(xiàn)代世界運輸和交通的強烈影響,而古代制度和理論尚存在的民族寥寥無幾。進而言之,當革命之后的中國興起了建設現(xiàn)代法律制度的需要時

4、,中國已沒有時間在過去的法學、政治和倫理制度的基礎之上發(fā)展出自己的法律,如果可行的話,漸進的轉型也是更好的選擇。在19世紀的歷史法學理論看來,——這一理論是由薩維尼推動的,在19世紀后半葉的歐洲大陸居于主導地位,并于19世紀末期和本世紀伊始得到了英語世界的廣泛認可——法律不是創(chuàng)造的,而是發(fā)現(xiàn)而中國不存在這樣的憲法連續(xù)性。中國憲法的所有條款背后都有歷史,但中國歷史只是其中歷史的一部分。我們能否從它的這一部分或那一部分可以得出憲法的精神和理

5、念嗎法典提出了相似的一個問題。由于法典是在過去的那個世紀發(fā)展或制定出來的,中國的法典是卓越的法典。它們經(jīng)由對現(xiàn)代法典的精心研究,以及明智的選擇、發(fā)展和推敲而制定。但是,它們能在多大的程度上對中國人民的生活具有現(xiàn)實適用性有一些人說,如果它們在實踐中沒有被拒斥,那么以中國歷史制度、民族習慣和人際關系的觀念為基礎的起點就已然開啟,至少法典諸條款的解釋和適用將會形塑中國的制度和民族習慣,及中國人民對于何為正當?shù)男拍睢W屛覀円詢蓚€事例審視這一點。

6、中國擁有有關繼承的悠久民族習慣。它更接近古代羅馬的普遍繼承而非現(xiàn)代羅馬法和大陸法典發(fā)展出來的繼承觀念。那些起草中國民法典的人在現(xiàn)代法典中找不到對應歷史上的中國制度的模式。于是他們就忽略了歷史,而且,如果我沒有搞錯的話,他們給那些依現(xiàn)有法律適用繼承法的人造成了很多困難。當然,在此,我們不得不躊躇地面對歷史理論。進一步地,那些敦促中國采納陪審團制度的人或會談到國王須向其臣民尋求咨詢才能取得司法資格的古代習慣。但是,那一基于血緣的原初社會的制

7、度無論如何對于中國而言都是奇特的。在為阿基里斯辯護時,荷馬描述了考慮了殺人的正當因素的長老。在日耳曼古代法中,法庭是由作為自由人的鄰人組成的。然而,這些制度與法蘭克國王考量指控的制度都沒有任何關系(它可能借鑒了羅馬各行省的總督們的制度),諾曼底的公爵把這一制度用于行政事務,而亨利二世把它作為對日耳曼法中規(guī)定的申明裁判和決斗制度的替代。在此,歷史的相似性是虛幻的,它不會提供任何指導。中國的制度和民族習慣中絲毫不存在可發(fā)展出英美陪審團制度的

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