股權(quán)代持的法律風(fēng)險及其防范措施

1、股權(quán)代持的法律風(fēng)險及其防范措施目前，股權(quán)代持已成為大家熟知的一種直接持有股權(quán)的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當(dāng)?shù)某鲑Y安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴(yán)峻的問題。另一方面，這種原發(fā)于公司制的代持方式，正越來越多地出現(xiàn)在合伙企業(yè)中，尤其表現(xiàn)為合伙制基金的合伙份額代持。在此，筆者對股權(quán)代持的法律風(fēng)險加以簡要分析并提出防范措施，希望以此

2、對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。一、我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于股權(quán)代持的主要規(guī)定一、我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于股權(quán)代持的主要規(guī)定(一)司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：第二十五條有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形

3、，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。第二十六條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

4、、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十七條公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東

5、根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。(二)相關(guān)法律《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱“物權(quán)法”)第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動

6、產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。(一)股權(quán)代持協(xié)議效力風(fēng)險的防范措施可能影響股權(quán)代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五

7、十二條第(三)項(xiàng)中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實(shí)現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實(shí)施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實(shí)施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為具有非法目的。此時，盡管股權(quán)代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因?yàn)槠淠康牡姆欠ㄐ远徽J(rèn)定為屬于“以合法形式

8、掩蓋非法目的”的行為，從而被認(rèn)定為無效法律行為。在股權(quán)代持協(xié)議架構(gòu)之下，前述法律風(fēng)險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風(fēng)險。筆者認(rèn)為，可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避前述風(fēng)險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權(quán)。之后，A和B簽署債務(wù)清償協(xié)議，約定以B對C的股權(quán)未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應(yīng)報酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務(wù)。為保障B的債務(wù)的履

9、行，B可以委托A行使股權(quán)并將其對C持有的部分質(zhì)押給A并履行必要的股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益風(fēng)險的防范此類風(fēng)險來源于顯名股東，因此其防范應(yīng)著眼于顯名股東。具體防范措施包括：1.明確股東權(quán)利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權(quán)利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。必要時，

10、甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權(quán)。2.排除顯名股東的財產(chǎn)權(quán)。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，侵害隱名股東的財產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權(quán)不是他的個人財產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。這樣就確保了實(shí)際出資人的財產(chǎn)所有權(quán)。3.簽訂股權(quán)代持協(xié)議時約定

11、高額違約責(zé)任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認(rèn)為是標(biāo)的公司的股東，如果其蓄意實(shí)施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權(quán)代持協(xié)議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責(zé)任。約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實(shí)施侵害隱名股東利益的行為的可能性。(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)

12、益的風(fēng)險的防范依據(jù)《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。為防范此類風(fēng)險的產(chǎn)生，隱名股東應(yīng)當(dāng)將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。(四)顯名股東債權(quán)人針對代持股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險在法律上，顯名股東是被代持