fidic合同主要條款解讀(5)

1、..1FIDIC合同主要條款解讀(5)作者：郝林第1.1.6.其他定義第1.1.6.1條承包商文件第1.1.6.2條工程所在國解讀：對于跨國工程，這一條就重要了。比如跨國大壩，跨國大橋，這種工程必須要嚴格區(qū)分其從屬國的相互關(guān)系。第1.1.6.3條雇主設(shè)備第1.1.6.4條不可抗力第1.1.6.5條法律第1.1.6.6條履約擔保解讀：履約擔保這個概念，國內(nèi)用得少，這里說一說?，F(xiàn)在國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔保的工程公司，比較少。

2、一些地區(qū)級的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對于臨時找上門來的擔保開出的條件是“保多少壓多少”，即你要我擔保100萬，那你拿100萬的抵壓物來。這對于任何一家公司來說都是無法接受的條件。筆者曾經(jīng)跟人開玩笑說：“有這100萬別抵押給銀行了，跟我們甲方搞項目融資得了”。銀行擔保函實際是一種信用擔保。銀行是以你的信用來給你開出對等保函的，并不特別需要什么抵押物。銀行以

3、“同值抵壓”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)了。這個方面不展開談，這是保險業(yè)的事，工程界只是拿來用作擔保。目前開銀行保函，對于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔保來承諾合同履約能力，這將是一個趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增。應(yīng)該予以關(guān)注。對于沒有履約保函擔保的項目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實際擔保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有部分成分就是要求承包商擔保。當然，墊資的實質(zhì)更是雇

4、主變相向承包商進行項目融資，比擔保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計十個雇主里面有九個要聲稱是擔心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風行墊資形為就不奇怪了。第1.1.6.7條現(xiàn)場第1.1.6.8條不可預見第1.1.6.9條變更解讀：關(guān)于變更與索賠的區(qū)別，在第1.1.4.3條中已經(jīng)說過一些了，這里不再重復。第1.2.解釋..3無理扣壓與拖延這種事由于是發(fā)生于“有效送達”之后

5、，所以無論如何都是“扣壓與拖延”一方理曲。這就是一個放在手上的定時炸彈，無論是個人還是公司，都是如此。所以有事情盡快處理，至少有一個說法，不要落個“無理扣壓拖延”，沒什么意思。另外，無理扣壓與拖延不包括本條最開始說明的“通知和請求”。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復，所以這里面根本沒有一個扣壓或拖延的問題。為解決這種不明確，需要對方回復的文件一般都應(yīng)該寫上“請貴方于xx日內(nèi)回復”等一類的用語。更常規(guī)的操作是在文件上設(shè)

6、置一個標簽欄，上面開列幾個條目“需回復，需緊急回復，需一周內(nèi)回復，不需回復”等。發(fā)文的時候在上面劃勾，這樣既達成了要求回復的實質(zhì)效果，也給人溫和的制度措施感覺。不象直接措辭那樣突兀，讓人感覺不舒服。在通信與交流這一欄里，雇主有時也會直接限定工程師的權(quán)力。比如“所有工程師發(fā)出的文件必須經(jīng)由雇主簽字認可后方為有效”。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權(quán)力收回雇主手里。第1.4.法律與語言解讀：國內(nèi)合同不妨直接說適用中華人民共和

7、國法律，合同為中文，通信也用中文。第1.5.文件優(yōu)先次序解讀：合同文件解釋次序的故事挺多。解說一下。合同協(xié)議書是最終合同版本當事人簽字的地方，所以它放在文件解釋程序首位是必然。中標函是雙方要約與承諾形成的最終承諾文件，從法理角度說放在雙方最終的合意合同協(xié)議書之后的第二位，屬正常。投標函是要約，理應(yīng)與承諾緊密排列，并按重要性放在承諾之后，所以排第三位。這里說明一下，我國的建設(shè)部示范合同在這一定義上使用“投標書及其附件”，由于沒有嚴格定義投

8、標書及其附件的組成及格式，“投標書及其附件”在合同解釋次序中就極難分隔清楚。投標清單算不算投標書附件？投標施工組織設(shè)計算不算投標附件？如果算，則它們的解釋次序在合同條款之前，但合同解釋程序又規(guī)定工程報價單預算書等在合同條款之后。這就是扯不清的次序關(guān)系。專用條款與通用條款直接明確雙方權(quán)利義務(wù)，是除了承諾要約外次重要的雙方合意，所以放在第四五位。規(guī)范多指國家強制性要求，所以在圖紙前面。FIDIC合同條件下規(guī)范還包括設(shè)計提供的工料規(guī)范。由于這

9、些文件多是基礎(chǔ)技術(shù)數(shù)據(jù)，是圖紙設(shè)計與投標清單編制的依據(jù)，所以放在圖紙與清單前面。工程量清單與其他量表，都是以上述各文件為基礎(chǔ)編制的，只有上述文件成立后，才會產(chǎn)生相應(yīng)的量表，所以放在這些文件的后面。要說明一下的是，國內(nèi)關(guān)于合同文件優(yōu)先解釋程序的執(zhí)行慣例是比較機械的。如果合同文件之間有沖突，基本都只是機械地按合同組件次序來決定重要性和有效性，實際更合理的解釋方式應(yīng)該是：1、以時間靠后的為準。任何文件都有一個產(chǎn)生的過程，往往都是后一個文件重新