華政考研商法教程筆記

1、商法總論（第一、二章）商法總論（第一、二章）一商的概念一商的概念1.商法上的“商”：①以營利為目的的營業(yè)行為（商行為，商事）②以營利為目的的營業(yè)主體（商人）2.現(xiàn)代商法“商”的范圍：①固有商：直接媒介財貨交易（商品、證券等的交易）②輔助商：間接媒介貨物交易（運輸、保管、居間、行紀等）③第三種商：為固有、輔助商提供條件或相聯(lián)系（銀行、承攬、制造、出版、印刷等）④第四種商：僅與輔助、第三種商有牽連（廣告、保險、旅游、信息咨詢、酒店等）3.“

2、商：范圍確定方法：概括主義、列舉主義、折中主義4.商：經(jīng)商業(yè)登記的商主體，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，所從事的一切營利性的營業(yè)活動。要素：①經(jīng)登記的商主體；②以營利為目的；③以商業(yè)方法進行營業(yè)；④從事規(guī)定范圍事業(yè)。二商法的概念二商法的概念1.商法：適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，由立法機關(guān)制定或者認可的有關(guān)調(diào)整商人從事商事交易活動所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。強調(diào)兩點：①商法與商品經(jīng)濟發(fā)展階段相聯(lián)系。商品經(jīng)濟發(fā)展階段不同，商法的具體內(nèi)容、表現(xiàn)形式

3、也會有很大不同。②商法是由立法機關(guān)制定和認可的。商法有多種淵源，其中最重要的是商事習慣，但最終均需一國的立法機關(guān)制定、承認或認可。否則，不能成為一國法律體系的重要組成部分。2.分類：形式意義上商法（法典），實質(zhì)意義上商法商公法，商私法▲三商法的特征（商法規(guī)范的特殊性）▲三商法的特征（商法規(guī)范的特殊性）①規(guī)范的重點是商人的營利活動：商人從事商事活動的目的即在于營利，要保障商事活動的正常開展：其一，商人的營利活動要合法。要求人們依法取得商人

4、資格，并按照商法規(guī)范從事商事交易活動；其二，商法本身要滿足而不是阻礙商人營利目的的實現(xiàn)。②組織法規(guī)范與行為法規(guī)范相結(jié)合：組織法是解決市場主體的規(guī)范問題，即解決“市場進入”問題，以保障交易的安全性。行為法是解決主體進入市場后的“游戲規(guī)則”問題，要求商行為的自由選擇，簡便快捷，以促進交易的達成。③規(guī)范的技術(shù)性：與一個國家、民族的道德倫理觀念聯(lián)系緊密，即使不接受法律訓練也能知道和理解的規(guī)范是倫理性規(guī)范。相反，技術(shù)性規(guī)范主要是一些操作性、程序性

5、的規(guī)則，是為適應(yīng)市場交易的需要進行設(shè)計的，與倫理道德觀念沒有多大聯(lián)系，甚至與人們樸素觀念相違。例如：公司法中關(guān)于股東會的召集程序與決議方法，董亊、監(jiān)事的選舉方法，商業(yè)賬簿中的造具要求；證券法中的證券交易程序和清算規(guī)則；票據(jù)法中關(guān)于票據(jù)的簽發(fā)、背書、承兌及追索；保險法中的精算、理賠等，無不體現(xiàn)出很強的技術(shù)性特點。④對經(jīng)濟生活的適應(yīng)性：修改更為頻繁。（近幾年修法有哪些？修改部分歸納分析）⑤含有公法化因素：商法本質(zhì)上是私法，但相對于民法來說具

6、有更多的公法化因素，具有公法化因素的目的是引導監(jiān)督商事交易，維護交易者利益。例如：證券法中對證券發(fā)行與交易的監(jiān)管的規(guī)定，公司法中對公司違法的行政處罰，對設(shè)立、變更登記的強行性規(guī)定等。⑥規(guī)范的可借鑒性：商法規(guī)范具有比較強的可借鑒性，原因是：其一，本身調(diào)整的是市場交易關(guān)系，與一個國家的政治體制等沒有太大的關(guān)系；其二，在經(jīng)濟全球化的背景下，也需要商事規(guī)則的趨同化。在進行法律移植的過程中：其一，有一些國外證明成熟可行的經(jīng)驗，我們借鑒的時候要大膽

7、，不能過分強調(diào)社會主義公有制；其二，主義法律移植后的本土化，與我國的體制、市場等相吻合。例如：金融法中的與國際接軌原則。四商法的調(diào)整對象四商法的調(diào)整對象商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系或是商人從事商事交易活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系。這種關(guān)系不是靜止的孤立的無統(tǒng)一目標的社會經(jīng)濟關(guān)系，而是動態(tài)發(fā)展的、相互緊密聯(lián)系的，同時旨在努力建立一個完善的市場運行機制的社會經(jīng)濟關(guān)系?！袷玛P(guān)系和商事關(guān)系聯(lián)系與區(qū)別：（商法VS民法、商法調(diào)整對象VS民法調(diào)整對象）③適用范

8、圍：商人居多；所有主體④法律表現(xiàn)形式：重市場、易變動；重倫理，更穩(wěn)定▲（2）商法與經(jīng)濟法①產(chǎn)生的原因：商法的產(chǎn)生是對民法所不能適應(yīng)的發(fā)達商品經(jīng)濟的調(diào)整；而經(jīng)濟法的形成則是對商事交易產(chǎn)生的壟斷、妨礙競爭、濫用權(quán)利，造成整體不平衡的行為的糾正。商法的調(diào)整具有基礎(chǔ)性、前置性，經(jīng)濟法的調(diào)整具有矯正性和后續(xù)性。②作用的過程：商法在于從保護商人的利益出發(fā)，維護商事交易的秩序；經(jīng)濟法在于從保護社會利益出發(fā)，維護市場的整體秩序。商法是立足個別，兼顧一般

9、；經(jīng)濟法是立足般，兼顧個別。兩者功能上互補。③規(guī)范的內(nèi)容：商法包括商人、商行為的原則規(guī)定、公司法、證券法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法和海商法等；經(jīng)濟法包括經(jīng)濟法主體及其經(jīng)濟職能的原則規(guī)定、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法、市場秩序規(guī)制法、國有經(jīng)濟參與法、涉外經(jīng)濟管制法和經(jīng)濟運行監(jiān)管法。④調(diào)整的對象：商法調(diào)整商人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下從事商事交易活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系；經(jīng)濟法調(diào)整國家為了履行經(jīng)濟職能進行宏觀調(diào)控、市場秩序規(guī)制、國有參與、涉外管制和經(jīng)濟監(jiān)管過程中產(chǎn)生

10、的社會關(guān)系。兩法作用的對象同是企業(yè)，但調(diào)整社會關(guān)系的性質(zhì)卻迥然不同，商法調(diào)整的關(guān)系基本上是橫向的，經(jīng)濟法調(diào)整的關(guān)系基本上是縱向的。（3）商法與企業(yè)法競爭性企業(yè)——商法——參與市場競爭非競爭性企業(yè)（公益性）——經(jīng)濟法——國家獨占經(jīng)營（4）商法與勞動法企業(yè)勞動者分普通職工、高級職工（二者是勞動關(guān)系，適用勞動法）和經(jīng)營管理者（是委托或信托關(guān)系，適用商法）七商法基本原則七商法基本原則（一）維護市場正常運行原則市場體制的建立和運轉(zhuǎn)要靠一系列法律分

11、工協(xié)調(diào)。憲法指明了市場經(jīng)濟體制發(fā)展的總目標和方向，但不可能對市場構(gòu)成的具體要素及其活動加以具體設(shè)計。民法提供了商品經(jīng)濟運行的最一般規(guī)則，但難以滿足發(fā)達商品經(jīng)濟的需要。這只能由商法擔當此任。商法完成了一定時期一定社會市場體制與機制的選擇和設(shè)計后，就需要我們通過貫徹執(zhí)行這種規(guī)范來維護市場的正常運行和健康的發(fā)展。①市場準入：進入市場的主體必須按照法定的條件，選擇法定的形式，履行法定的手續(xù)②商事分解:商事經(jīng)營專業(yè)分工越來越細，以便降低運作成本提

12、高運作效率③風險分散：有限責任制度、保險制度、共同海損制度、證券法中風險基金制度等④市場退出：股權(quán)轉(zhuǎn)讓、兼并收購、解散破產(chǎn)等制度，優(yōu)勝劣汰，實現(xiàn)社會資源優(yōu)化配置（二）提高商事交易效益原則商人追求盈利取決于交易便捷，取決于成本的下降、利潤率的提高。①保護營利：商人目的是營利，商法保護合法經(jīng)營所得利益②交易簡便：意思自治交易方式的定型，如統(tǒng)一定價交易客體定型，表現(xiàn)為交易客體的商品化和證券化契約定型，表現(xiàn)為契約條文化和格式化③交易迅捷：指交易

13、周期的縮短、交易次數(shù)的增多、交易行為所產(chǎn)生的請求權(quán)時效期間縮短公司股東對公司的訴訟，有關(guān)公司董事、監(jiān)事的訴訟，其時效應(yīng)當遠遠短于一般交易糾紛，以維護公司的正常經(jīng)營秩序，穩(wěn)定現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系。票據(jù)法關(guān)于票據(jù)權(quán)利行使的規(guī)定保險法中有關(guān)被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金權(quán)利的規(guī)定，均有一定的時效要求，超過一定的期限，權(quán)利人即喪失請求權(quán)。（三）保障商事交易安全原則商事交易中存在風險，商法減少和消除不安全因素，確保交易行為的法律效力和法律后果