行政裁量的司法控制問題研究

1、布衣素素，日月朗朗。布朗山，我已在此度過無數(shù)個日月交換。青山相依，蜂蝶相伴?！　∫粋€晴天，你步履蹣跚，一臉的面容清秀遮不住些許疲倦，你喘著氣說：“可以討口水喝嗎？”　　“當然，請隨我來！”　　引他到茶臺前坐下，我自泡起茶來，溫具—置茶—沖泡—倒茶—奉茶。他仔細打量著屋里的一切，坐觀—右望—上看—俯察，雙眸透著新奇，嘴角揚著笑意。　　“請用茶！”　　“哦，哦”，他連忙接過茶，有些手忙腳亂。突然他的目光鎖定在一副字畫上，畫中簡單畫著一棵青竹

2、，左上角寫著“《茶語》相見亦無事，別來常思君；端坐茶具旁，靜待青鳥臨！”　　“這是你的作品？”他回頭望著我說。　　“附庸風雅罷了！”　　他淺淺一笑，轉(zhuǎn)而閃爍其詞地說：“可惜很多人連附庸風雅也無處可尋！”　　我抬頭正好看見一絲絲悵然若失正在爬滿他的雙頰。他把茶一口喝完，深吸一口氣說：“我是出來旅游的，從一個遙遠的大城市，從一個龐大的大企業(yè)離職，散散心，假裝一次說走就走的旅行?！薄　∥一匾晕⑿?，“那不是很好嗎，做自己想做的事，隨心而來，隨心

3、而去?！薄　∷嬲瓜旅碱^，“是啊，隨心所欲、身心自由、無不向往，但生活遠沒有這么簡單，工作、事業(yè)；家庭、責任、孩子,,,,行政裁量的司法控制問題研究,參考文獻,【專著】朱新力主編，宋華彬、王天華副主編：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社，2007年。周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社，2008年。余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社，2013年版。楊偉東：《行政行為司法審查

4、強度研究》，中國人民大學出版社，2003年。汪利紅：《日本行政法學的基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007年。[日]鹽野宏：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版。翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版。[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版。[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館，2009年。朱新力：《司法審查

5、的基準—探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版。王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年版。王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。,參考文獻,【論文】周佑勇、鄧小兵：“行政裁量概念的比較觀察”，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。王貴松：“論行政裁量的司法審查強度”，載《法商研究》2012年第4期。王貴松：“行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造”，載《法學家》2009年第2期。劉兆興：“論德國行政機關(guān)

6、的裁量權(quán)和司法控制”，載《環(huán)球法律評論》 2001年第 4期。 張莉：“行政裁量指示的司法控制——法國經(jīng)驗評析”，載《 國家行政學院學報》2012 年第1期。王錫鋅：“行政自由裁量權(quán)控制的四個模型”，載《北大法律評論 》2009年第5期。 王天華：“ 行政裁量與判斷過程審查方式”，載《清華法學》 2009年第1期?！罱槪骸罢撔姓昧颗c司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)” ，載《法商研究》 2003年第1期。胡亞球、

7、陳迎：“論行政自由裁量權(quán)的司法控制”，載《法商研究》2001年 　 第3期。劉藝：“論我國行政裁量司法控制模式的建構(gòu)”，載 《法學家》2013年第4期?！?李哲范：“論行政裁量權(quán)的司法控制”，載《法治與社會發(fā)展》2012年第6期。蔣新華：“行政裁量司法審查的范圍及合理性原則”，載《法學雜志》2010年第11期。袁勇：行政訴訟法內(nèi)“合法”與“合理”二分之質(zhì)疑，載《公法研究》2009年00期。,4,引子,傳統(tǒng)行政裁量理論：法學——

8、行政權(quán)具有的自由判斷的余地、判斷的自由行政法學——對行政行為進行司法審查的可能性,研究主題：梳理行政裁量理論——探索其司法控制的范圍和標準（橫向+縱向）,現(xiàn)代行政裁量理論：裁量性行政活動的有限審查——超越權(quán)限或濫用裁量行為與非裁量行為——審查范圍的不同,5,內(nèi)容提綱,行政裁量概念的比較觀察大陸法中的行政裁量概念英美法中的行政裁量概念我國主流的行政裁量概念行政裁量概念的科學界定,域外行政裁量之司法控制的考究英國行政裁量的

9、司法控制美國行政裁量的司法控制法國行政裁量的司法控制德國行政裁量的司法控制日本行政裁量的司法控制,行政裁量之司法控制的一般理論行政裁量之司法控制的理論基礎(chǔ)行政裁量之存在形態(tài)與司法控制的范圍行政裁量之司法審查的強度,我國行政裁量的司法控制研究現(xiàn)狀考察：文本層面+實施層面問題探究：1）合理性原則與司法審查的原則2）橫向：抽象行政裁量與司法審查的范圍3）縱向：濫用職權(quán)與司法審查的標準,行政裁量概念的比較觀察,Par

10、t 1,目錄,1、大陸法中的行政裁量概念,德國 ：毛雷爾《行政法總論》：行政機關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式構(gòu)成裁量。裁量存在于法律效果中裁量與不確定法律概念的區(qū)別 日本：要件裁量與效果裁量的區(qū)分臺灣地區(qū)：將行政裁量與不確定法律概念進行區(qū)分（翁岳生）,以德國為代表的大陸法國家（澳大利亞、日本和臺灣地區(qū)）對行政裁量的概念的界定其特點是將不確定法律概念從裁量概念中排除，或者說否認要件裁量只承認效果裁量。,2、英美法中

11、的行政裁量概念,行政裁量與法治的關(guān)系戴雪的法治觀：裁量權(quán)被認為是專斷權(quán)力的集中體現(xiàn)而被完全否定 。詹寧斯、韋德、哈耶克的批判：專斷≠廣泛的自由裁量權(quán)，法治并不是消除自由裁量權(quán)，而是強調(diào)法律應當能夠控制它的行使，即司法審查。,2、英美法中的行政裁量概念,描述性的行政裁量概念——戴維斯《裁量正義》一個公共官員所能享有的裁量權(quán)就是對其權(quán)力進行有效約束后所留下的在各種可能性中作為或者不作為的自由選擇權(quán)。裁量存在的階段：尋找事實?適用

12、法律?在事實和法律都已經(jīng)知曉的情況下決定什么才是適宜的做法裁量存在的范圍：實體的選擇?程序、方法、形式、時間、強調(diào)的程度以及許多其他的次要因素,行政裁量與法治的關(guān)系+以越權(quán)原則為出發(fā)點+以是否接受司法審查為標準研究行政裁量的具體權(quán)限,行政裁量的范圍——英美法國家寬于大陸法國家大陸法國家是一種狹義的行政裁量概念英美法國家是一種廣義的行政裁量概念,兩大法系比較小結(jié)：,3、我國主流的行政裁量概念,1）統(tǒng)編教材中的主流觀點法律規(guī)范

13、拘束的程度為標準——羈束行政行為和自由裁量行政行為自由裁量行政行為是指法律規(guī)范僅對行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等留給行政機關(guān)自行選擇和決定的行政行為未展開分析行政法規(guī)范的邏輯構(gòu)成+也未對行政裁量作不確定法律概念與效果裁量的區(qū)分這種籠統(tǒng)的定義是統(tǒng)一裁量理論的體現(xiàn),2）晚近學者的反思對行政裁量研究較多的學者有楊建順、王天華、周佑勇、余凌云、朱新力、王貴松等主張把不確定法律概念與行政

14、裁量區(qū)分開來（朱新力、余凌云和周佑勇）余凌云：行政裁量的核心是選擇行為方式（包括作為、不作為以及怎樣作為）的自由，雖然行政機關(guān)在事實認定和法律適用上有某種選擇的余地，但非通常所說的行政裁量。,3、我國主流的行政裁量概念,4、行政裁量概念的科學界定,關(guān)鍵——行政裁量與不確定法律概念的關(guān)系,從實踐采納的現(xiàn)狀來看：德國將行政裁量限定在法律后果上，不允許行政機關(guān)在法律要件方面享有裁量權(quán)，臺灣地區(qū)也是類似做法。日本效果裁量論壓倒要件裁量論

15、的趨勢英美國家涉及司法審查的范圍及其界限時將要件裁量與效果裁量進行區(qū)別，分別適用不同的審查標準,4、行政裁量概念的科學界定,行政裁量是指在法律授權(quán)的情況下，行政機關(guān)對同一事實要件的處理方式根據(jù)具體情況進行選擇的權(quán)力，包括決定裁量和選擇裁量。對該事實要件的評價判斷由不確定法律概念的理論解決，分別適用不同的司法審查規(guī)則。,行政裁量之司法控制的一般理論,Part 2,內(nèi) 容,在于分權(quán)體制下, 法院不能干預屬于行政權(quán)組成部分的行政裁量權(quán), 那

16、么法院對其進行司法控制的理論基礎(chǔ)又是什么呢？,例如美國行政裁量的司法審查是越權(quán)審查，但對于專橫、任性、濫用行政裁量權(quán)的行政行為不合法, 法院將撤銷它。,司法審查的理論基礎(chǔ)（橫向）——越權(quán)原則和基本權(quán)利保障原則界定了裁量的是否法定的問題，即裁量的范圍是在法律授權(quán)范圍之內(nèi)。（縱向）——實質(zhì)與形式的區(qū)分是在法定的基礎(chǔ)上，界定裁量的程度問題，即裁量的權(quán)限、要考量的因素等。,【日本】鹽野宏《行政法總論》行政行為中的裁量是指法院在審查行政行

17、為時，能夠在何種程度上行進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量權(quán)實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。,行政裁量,行政裁量的存在形態(tài),司法控制的范圍,行政行為,,羈束行為,裁量行為,,自由裁量行為,羈束裁量行為,,要件裁量,效果裁量,接受司法審查,判斷余地,行政主體對于法

18、律要件的認定和不確定法律概念的解釋, 要接受司法的完全審查，而法律效果的確定則僅在裁量怠惰、逾越、濫用之際方受司法的審查。,,,,行政裁量之司法審查的強度,政策性、技術(shù)性越強，司法越應謙抑； 法律性、侵權(quán)性越明顯，司法越應積極。,域外行政裁量之司法控制的考究,Part 3,權(quán)力濫用兩個層次,,,不合法,,不恰當目的,違反相關(guān)性,侵犯基本人權(quán),不合理不理性,,司法審查標準：1948年“韋德內(nèi)斯伯里不合理”,不合理的表現(xiàn),

19、原則的規(guī)制,,惡意,對相關(guān)因素的不適當權(quán)衡,違反理性：邏輯，證據(jù)和推理,,實體性正當期待,平等對待,比例原則,壓迫性決定,,怠于行使行政裁量權(quán),法院控制行政裁量權(quán)的手段,1）不恰當目的目的不當將構(gòu)成濫用裁量權(quán)的越權(quán)行為法律的目的包括法律明確規(guī)定的目的和法律隱含的目的一個行為中多重目的如何處理？,2）違反相關(guān)性（relevancy）考慮了不相關(guān)因素，且影響是實質(zhì)性的未考慮相關(guān)因素，法院要評估被忽略因素的實際或潛在的重要性法院如

20、何確定行政機關(guān)可以或者必須考慮哪些因素？,3）侵犯基本人權(quán)（fundamental rights）1998年英國人權(quán)法,1）英國法院司法審查的標準1948年格林勛爵確立的“韋德內(nèi)斯伯里不合理”：只有在行政機關(guān)的決策非常不合理以致任何理性的機構(gòu)都不會作出類似決策時，法院才能以行政機關(guān)未合理使用權(quán)力為由進行干預。1985年迪普洛克采用另一術(shù)語不理性：違背邏輯和普遍接受的道德標準運用自己思想的合理之人,2）不合理的表現(xiàn)：行政決定過程中的

21、瑕疵 3）原則對行政權(quán)力的規(guī)制實體性正當期待：公共機構(gòu)的允諾+私人的期待+政策變化——聽證+更為重要的公共利益平等對待：形式+實質(zhì)比例原則：明確或隱含的使用壓迫性決定：過度的困苦或者不必要地嚴重利益損害,2、美國行政裁量的司法控制,裁量權(quán)的司法控制上應當以法院為中心而展開，對于裁量的審查標準和具體情形也隨著法院解釋和理解的不同而不斷發(fā)生變化。司法審查主要圍繞以下方面展開：1）不合乎法定目的2）考慮不相關(guān)因素3）行

22、政機關(guān)前后不一致4）行政機關(guān)事實認定及其選擇之間的不合理關(guān)聯(lián)5）行政機關(guān)的不合理延遲具體個案中法官運用利益衡量方法,,3、法國行政裁量的司法控制,司法控制的兩種手段,,,,,,承認裁量權(quán),直接把其轉(zhuǎn)化為羈束權(quán)限（1943年Tabouret判例 ）,,審查角度,審查強度,,內(nèi)部違法：無權(quán)限+形式缺陷,外部違法：權(quán)力濫用+違反法律,,最低審查,有限審查,一般審查,比例審查,,,,,,3、法國行政裁量的司法控制,1）法院審查的角度與

23、行政行為的構(gòu)成要件相對應 無權(quán)限：行為的主體無權(quán)作出該決定形式缺陷：行為的形式違法或者在作出的過程中沒有遵循正確的程序權(quán)力濫用：行使權(quán)力作出的行為不符合法律授予這種權(quán)力的目的違反法律：行為內(nèi)容不合法與行為原因不合法。,2）行政裁量權(quán)的司法審查強度最低審查：法官不檢查行政機關(guān)的事實定性有限審查：不檢查行政機關(guān)的事實定性+檢查行政機關(guān)在評價事實時有無“明顯錯誤”一般審查：法官檢查行政機關(guān)的事實定性比例審查：公用征收領(lǐng)域的“損

24、益表”審查。,4、德國行政裁量的司法控制,1）裁量瑕疵： 德國《行政法院法》第114 條和《行政程序法》第40條裁量不作為，裁量逾越，裁量濫用2）規(guī)制行政權(quán)力行使的原則信賴保護原則平等原則：禁止恣意和行政自我拘束原則比例原則 ：適當性原則?必要性原則?狹義比例原則,3）裁量壓縮在具體案件中（基本人權(quán)）選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有一種決定沒有裁量瑕疵其他均可能具有，行政機關(guān)有義務選擇剩下的這種決定。 4）不確定法律

25、概念和判斷余地,5、日本行政裁量的司法控制,1）對行政裁量司法審查的范圍裁量逾越或裁量濫用 2）對行政裁量司法審查的標準事實認定錯誤違反法律的目的或動機不正當違反平等原則違反比例原則,3）對行政裁量司法審查的方式實體性審查：著眼于裁量結(jié)果，審查的基本方式，最寬松，審查內(nèi)容是是否超越了職權(quán)或者違反目的程序性審查：著眼于行政程序（事前程序），判斷過程審查：著眼于行政裁量判斷過程的合理性，審查其是否考慮了相關(guān)要素，嚴格審查。,

26、我國行政裁量的司法控制研究,Part 4,,一,,二,,3,我國行政裁量的司法控制的現(xiàn)狀考察,我國行政裁量的司法控制的問題探究,三,我國行政裁量的司法控制的制度完善,目錄,一、我國行政自由裁量權(quán)司法控制的現(xiàn)狀分析,(一)立法困境 1、行政實體法上對行政自由裁量權(quán)行使邊際無界定,2、在《行政訴訟法》上,對行政自由裁量權(quán)司法審查的規(guī)定尚不細致,存在著諸多漏洞和無法規(guī)制之處僅第70條、77條,一、我國行政自由裁量權(quán)司法控制的現(xiàn)狀分析,(

27、二)執(zhí)法困境1、從我國的行政程序上看,存在著行政機關(guān)不當行使自由裁量權(quán)的可能性。,2、從行政自由裁量權(quán)的實施主體來看,即使有了完善的行政立法仍不能保證行政機關(guān)及其工作人員能夠正確地適用自由裁量權(quán)。,(三）、司法困境,一、我國行政自由裁量權(quán)司法控制的現(xiàn)狀分析,二、我國行政裁量的司法控制的問題探究,1、合理性原則與司法審查的原則 ——遼寧高院判決凌源市東城街道辛杖子村辛南村民組、辛北村民組訴凌源市人民政府土地確權(quán)決定案1、遼寧省凌源市

28、東城街道辛杖子村辛南村民組、辛北村民組（以下簡稱辛南組、辛北組）因與辛杖子村民委員會（以下簡稱村委會）的土地爭議，先后向凌源市國土資源局（調(diào)解未果）、凌源市人民政府提起土地確權(quán)申請；2、凌源市人民政府依據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）相關(guān)規(guī)定，認定爭議土地歸村委會所有；3、 辛南組、辛北組不服，向朝陽市人民政府申請行政復議，朝陽市人民政府維持被訴的土地確權(quán)決定。二原告仍不服，向朝陽市中級人民法院

29、提起訴訟。朝陽市中級人民法院以原告未能提供有效證據(jù)為由，不予支持其訴訟請求，判決維持。  而后，辛南組、辛北組不服一審判決，向遼寧省高級人民法院提起上訴。4、遼寧省高級人民法院最終判決撤銷相關(guān)行政決定，責令凌源市人民政府重新作出具體行政行為。,二、我國行政裁量的司法控制的問題探究,裁判要點：1、凌源市人民政府做出土地確權(quán)決定依據(jù)的是《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）相關(guān)規(guī)定，其中最重要的一

30、條是《若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定縣級以上政府有權(quán)根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)。2、  經(jīng)過復議維持到一審維持，到遼寧省高級人民法院經(jīng)終審，高院審理認為被上訴人凌源市人民政府在適用《若干規(guī)定》第二十一條時存在對該條規(guī)定解釋不當?shù)膯栴}，認為既然法律規(guī)范授權(quán)縣級以上人民政府在特定情況下可以行使行政裁量權(quán)確定土地所有權(quán)，那么其依據(jù)該條作出的土地確權(quán)決定就是合法的，對“具體情況”的把握完全是政府的權(quán)力。這種對法律規(guī)范的理解和解

31、釋顯然是不適當?shù)摹?法律規(guī)范的內(nèi)在矛盾《行政訴訟法》第6條:“人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查?！?第70條:“行政行為有下列情形之一的,判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出行政行為:…濫用職權(quán)的?！?四)行政處罰明顯不當?shù)?可以判決變更?！?2000年實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》(以下簡稱“若干解釋”)第56條規(guī)定:“有下列情形之一的,人民法院應當判決駁

32、回原告的訴訟請求:(二)被訴行政行為合法但存在合理性問題的;…”,合理性原則與司法審查的原則,合理性原則與司法審查的原則,合法性與合理性的概念狹義的合法性審查，與行政法學領(lǐng)域的行政合法性原則相適應,它只審查行政行為是否符合法律的明文規(guī)定,而不考慮其是否合理。 狹義的合理性審查,它是指人民法院在依法對行政機關(guān)的自由裁量行為進行司法審查的過程中,對該行政行為的內(nèi)容是否客觀、適度、符合理性進行審查和判斷的訴訟活動。,合理性原

33、則與司法審查的原則,我國行政裁量的司法控制原則的觀點（1）僅規(guī)定“狹義的合法性審查”。 弊端：狹義的合法性審查只適用于羈束行政行為和自由裁量行政行為中“超越裁量權(quán)”的情形,不適用于“濫用裁量權(quán)”的情形,對于行政訴訟法條文中規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“明顯不當?shù)男姓幜P行為”無法進行規(guī)制,,我國行政裁量的司法控制原則的觀點 （2)“狹義的合法性審查”與“狹義的合理性審查”并存 優(yōu)點：明確賦予合理性審查獨立地位,使合法性審查與合理

34、性審查各司其職,通過合理性審查將自由裁量行政行為納入司法審查的軌道 弊端：合理性審查適用范圍的狹窄性,合理性原則與司法審查的原則,我國行政裁量的司法控制原則的觀點,廣義的“合法性審查” 含義即擴大“合法性”的含義,將一項行政行為具有合法性界定為行政行為不僅需要符合法律條文“面”上的規(guī)定,還應符合法律的目的、精神、價值取向等“質(zhì)”上的規(guī)定;擴大“違法”的含義, 將“超越裁量權(quán)”、“濫用裁量權(quán)”以及不符合法律規(guī)定的羈束行政行

35、為均視為“違法”。 優(yōu)點：雖然行政訴訟法仍然只規(guī)定了合法性審查原則,但此原則卻涵蓋了所有的行政行為。 缺陷：貿(mào)然擴大“合法性審查”的內(nèi)涵與我國多年以來的立法實踐和理論研究不符,極易導致其界限不明,實踐中難以確實把握,不利于司法機關(guān)運用“合法性審查”達到對自由裁量行政行為進行規(guī)制的目的。,合理性原則與司法審查的原則,本人自己的觀點理論與實踐出現(xiàn)矛盾時，應當改變理論適應實踐，而不是想盡辦法對理論進行包裝，使其看似合乎

36、實踐的要求。,胡恩林、何榜容訴重慶市南川區(qū)人口和計劃生育委員會“計劃生育行政獎勵糾紛案” 胡某某夫婦于2004年開始申請全國農(nóng)村“部分生育家庭獎勵”。他們稱自己曾生育一女,后死亡,但不能提供證據(jù)證明。政府因此駁回胡某某夫婦的申請。此后,胡某某夫婦每年都提交申請,政府主管部門在公示期間均收到群眾舉報稱兩人未生育過子女,因此兩人的申請每次都在初審時被剔除。胡某某夫婦于2008年再次提出申請。主管行政機關(guān)初審意見認為在報批程序中,鎮(zhèn)、

37、村兩級公示期間有群眾舉報胡某某不符合家庭獎勵扶助條件。2009年9月21日重慶市南川區(qū)人口和計劃生育委員會作出《關(guān)于興隆鎮(zhèn)永福村1組胡某某、何某某夫婦不屬于全國農(nóng)村部分計劃生育家庭獎勵扶助對象的回復》,認定胡某某夫婦不符合全國農(nóng)村部分計劃生育家庭扶助對象的確認條件。胡某某夫婦不服,提起行政訴訟。,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行

38、政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,胡恩林、何榜容訴重慶市南川區(qū)人口和計劃生育委員會“計劃生育行政獎勵糾紛案”,本案中，重慶計生部門在法律概念“一個子女”無法界定的情況下，制定了39號文件，排除了“收養(yǎng)的子女”，這表面上看是政府制定行政規(guī)則的行為，實質(zhì)上是行政機關(guān)對法律構(gòu)成要件定義的裁量行為。 39號在對“現(xiàn)存一個子女”進行解釋時，排除“合法收養(yǎng)子女”，即排除未生育夫婦享有獎勵資格是違反36號文件和《人口與計劃生育法》

39、之立法目的的，應當認定為不合法，不能作為行政機關(guān)作出行政行為的依據(jù)。,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》 第62條第2款,人民法院審理行政案件可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)范性文件。 新《行政訴訟法》 第53條第五十三條 公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府

40、及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。 第64條 人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。,我國司法對抽象行為的審查,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,行政裁量的定義模糊不清統(tǒng)編教材中的主流觀點法律規(guī)范拘束的程度為標準—

41、—羈束行政行為和自由裁量行政行為自由裁量行政行為是指法律規(guī)范僅對行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等留給行政機關(guān)自行選擇和決定的行政行為未展開分析行政法規(guī)范的邏輯構(gòu)成+也未對行政裁量作不確定法律概念與效果裁量的區(qū)分這種籠統(tǒng)的定義是統(tǒng)一裁量理論的體現(xiàn),2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,行政裁量的定義模糊不清晚近也有學者如余凌云對我國行政

42、裁量的概念予以反省，認為行政裁量的核心是選擇行為方式（包括作為、不作為以及怎樣作為）的自由，雖然在事實認定和法律適用上有某種選擇的余地，但非通常所說的行政裁量。,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,無論是制定規(guī)則還是作出裁量決定,只要符合裁量權(quán)的特性,都可適用裁量審查標準予以控制。 戴維斯他認為，行政裁量并不僅僅限于實體的選擇，而是擴展到程序、方法、形式、時間、強調(diào)的程度以及許多

43、其他的次要因素等方面。一個官員通常在以下三個方面決定作為或者不作為：一是尋找事實；二是適用法律；三是在事實和法律都已經(jīng)知曉的情況下決定什么才是適宜的做法。,廣義的行政裁量,2、抽象行政裁量與司法審查的范圍 ------抽象行政裁量行為是否應當納入司法審查范圍？,濫用職權(quán)與司法審查的標準,濫用職權(quán)的概念主流說濫用職權(quán)=濫用裁量權(quán)行政裁量權(quán)的濫用，不是指形式上違反成文法字面規(guī)定的行為，而是指實質(zhì)上與這些標尺相悖的行政決定。,濫用職權(quán)

44、與司法審查的標準,明顯不當標準不追問行政機關(guān)在主觀上是否存有故意。 這個標準可以涵蓋行政機關(guān)因認知偏差、疏忽或失誤而作出的與立法目的和精神、基本法治原則、一般公平正義觀念或常理明顯相悖的裁量決定。,濫用職權(quán)與司法審查的標準,非主流學說通常與貪污受賄、徇私舞弊、玩忽職守等一起規(guī)定 濫用職權(quán)的要件之一是主觀故意， 弊端：不可能完全涵蓋行政裁量不合理行使的所有情形,三、我國行政裁量的司法控制的制度構(gòu)建,1.在立法上豐富司法審