中國法律傳統(tǒng)的斷裂與銜接上

1、中國法律傳統(tǒng)的斷裂與銜接上中國法律傳統(tǒng)的斷裂與銜接上蘇亦工一、固有法律傳統(tǒng)的斷裂1.1.現(xiàn)行中國法與中國固有法之?dāng)嗔岩晃蝗毡痉▽W(xué)家說過：“恰如我們所要見到的，現(xiàn)代的國家法律與以往的日本法沒有聯(lián)系。現(xiàn)代日本法視自己為西方法律的后裔。極少有人用對過去法律的研究來解釋現(xiàn)行的法律。在法國，Domat和Pothier的著述對民法人士來說是不可或缺的。但是在日本，沒有這樣的對應(yīng)物。Harada，一位杰出的日本羅馬――日耳曼法學(xué)生清楚地指出，日本民法

2、典的所有條款都源自近代西方法律或羅馬法而非早期的日本法。因此可以說，日本法的歷史，至少對于現(xiàn)代而言，是一種奢侈品?！睂⑦@兩個日本人的話套用到中國同樣也是適用的。將我國現(xiàn)行法律與傳統(tǒng)法律做一類比，二者的關(guān)系大體可分為以下四種：1)中外皆有，如刑法是2)我國傳統(tǒng)上有其實(shí)而無其形者，如訴訟法、組織法、行政法等是3)中國傳統(tǒng)上雖無制定法但有由大量官府審斷案件形成的散漫的是非公平準(zhǔn)則和民間習(xí)慣組成的習(xí)慣法，如民商法是4)中國傳統(tǒng)中向來闕如者，如憲

3、法是。就這四類關(guān)系看，除憲法較少本土資源外，其余三類均有傳統(tǒng)的參照物可資借鑒，但是自清末以來的近現(xiàn)代中國立法基本上都沒有借鑒或極少借鑒傳統(tǒng)法律的資源。此處僅以民刑兩大部門說明之。不難看出，所謂立法者對傳統(tǒng)資源的重視，表面文章多，真正被采納的微乎其微。中華人民共和國成立以后，宣布廢除“六法全書”，試圖徹底割斷與舊有法律體制的聯(lián)系。同時(shí)，由于全面推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，盡管先后擬訂了多個民法草案及一系列民事單行法規(guī)，但是事實(shí)上民法既無存在的必要也

4、無生長的空間。1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。對此，一位美國學(xué)者評論說：《民法通則》“以如此廣泛的抽象術(shù)語寫成，除了可能用來為嬰兒或限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人及處理若干類似事情外，根本就不能直接適用以處理任何法律問題。因此，民法通則不會像有些人所想象的那樣成為‘中國法制史的里程碑’?！盵6]1992年鄧小平發(fā)表南巡講話后，中共明確了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)

5、體制的基本方針，中國的民事立法和民法學(xué)研究得以重現(xiàn)生機(jī)。1998年國家立法機(jī)關(guān)委托九位民法專家組成民法起草工作小組，擬分三個步驟，即先制定合同法、再制定物權(quán)法，最終制定出一部完備的民法典。2002年12月23日，在九屆全國人大常委會第三十一次會議上，新中國的第一部民法草案首次提請審議。這次提請審議的民法草案共九編一千二百零九條，包括總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用法，號稱是開創(chuàng)了

6、共和國的立法之最，即條文最多，規(guī)模最為龐大。除了草案以外，還有兩個民法典的專家建議稿、一個物權(quán)法部分的建議稿、一個繼承部分的建議稿。一時(shí)間，中國官方和民法學(xué)家們的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脫俗的民法典上，有學(xué)者甚至將制定民法典的重要性與“兩彈一星”相提并論。民法學(xué)界內(nèi)部圍繞民法典的體例和結(jié)構(gòu)也展開了激烈的爭論，有主張一如既往地效仿德國的，有主張轉(zhuǎn)學(xué)英美的，有主張學(xué)法(國)、學(xué)意(大利)的，也有主張博采眾長，兼收并蓄的。有贊賞三編