論正當防衛(wèi)的主觀條件

1、1論正當防衛(wèi)的主觀條件論正當防衛(wèi)的主觀條件關鍵詞:正當防衛(wèi)防衛(wèi)認識防衛(wèi)意思相互斗毆挑撥防衛(wèi)偶然防衛(wèi)內(nèi)容提要:從客觀主義刑法觀即結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，只要行為人意識到存在緊急不法的侵害，而對不法侵害人進行反擊，沒有超過必要限度造成重大損害的，都應當成立正當防衛(wèi)。就相互斗毆和挑撥防衛(wèi)而言，不能僅僅因為雙方都具有加害對方的意圖而一概否定正當防衛(wèi)存在的可能性，而應當先對對立雙方的法益進行比較衡量，然后考慮行為人的主觀內(nèi)容，最后作出正當防衛(wèi)成立

2、與否的判斷就主觀上沒有防衛(wèi)意識而客觀上引起了防衛(wèi)效果的偶然防衛(wèi)而言，該行為不能說成立正當防衛(wèi)，但該行為并沒有引起法益侵害的結(jié)果，因而對行為人應當作無罪處理。正當防衛(wèi)是針對緊急不法的侵害，為了防衛(wèi)自己或他人的權利，不得已而實施的行為，是排除犯罪性的典型事由之一。對于正當防衛(wèi)的主觀條件即“為了防衛(wèi)”的意義到底應當如何理解，亦即其是指行為人的行為只要在客觀上具有防衛(wèi)的效果就夠了，還是指行為人在行為時主觀上必須具有防衛(wèi)意圖才足夠，在國外刑法學理

3、論上，自古以來就有爭議。①長期以來，在違法性的判斷上，由于行為無價值論具有絕對的影響，所以在正當防衛(wèi)的主觀條件方面，“防衛(wèi)意思必要說”一直占據(jù)通說的地位。近年來，隨著結(jié)果無價值論的崛起，“防衛(wèi)意思不要說”逐漸走俏。我國刑法學的通說在行為是否具有社會危害性的判斷上，采用了與國外的行為無價值論類似的判斷方法，主張行為是否具有社會危害性，不僅要考慮行為本身的性質(zhì)和所引起的社會危害后果，而且還要考慮行為人在行為時的主觀意思。另外，1997年修正

4、的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第20條第1款明確規(guī)定，正當防衛(wèi)是“為了使國家、公共利益、本人或者他3定實施防衛(wèi)行為，并希望通過防衛(wèi)行為達到某種結(jié)果的心理愿望。正當防衛(wèi)的主觀要件對認定正當防衛(wèi)有著不可低估的意義。正當防衛(wèi)之所以被立法者視為排除犯罪性行為，主要是因為正當防衛(wèi)在客觀上保護了社會利益，而且行為人在主觀上具有防衛(wèi)合法權益的意思。因此，在認定正當防衛(wèi)的時候，必須將防衛(wèi)的意圖作為一個重要條件予以考慮。不符合正當防衛(wèi)主觀條

5、件的行為，如互毆行為、挑撥防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)，不能認定成立正當防衛(wèi)。⑦確實，從我國刑法有關正當防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關正當防衛(wèi)的成立要件，⑧使用了“因防衛(wèi)……”這種純粹強調(diào)客觀事實的用語之外，之后的歷次刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用“為了……免受正在進行的不法侵害”這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實背景之下，說成立刑法中的正當防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是否具有防衛(wèi)意識，只要堅持罪刑法定原則就可以

6、了，這應當說是勉為其難的。但是，將防衛(wèi)意識作嚴格的界定，認為防衛(wèi)人除了要認識到正面臨現(xiàn)實的不法侵害之外，還要求其具有通過反擊行為來消除不法侵害、防衛(wèi)自己的目的，則是過于苛刻的要求，不僅與現(xiàn)實當中發(fā)生的防衛(wèi)行為的實際情況不符，也有不當限定正當防衛(wèi)的成立范圍之嫌。筆者認為，從正當防衛(wèi)是立足于人的自我保護本能而賦予公民的一種特殊權利的角度出發(fā)，對其適用應當偏重于客觀上的自我防衛(wèi)效果，而沒有必要在主觀方面進行過多的限制，特別是不能要求行為人在實

7、施反擊行為時一定要具有防衛(wèi)的意圖和動機。理由如下：首先，上述要求違背了刑法設立正當防衛(wèi)的本意。正當防衛(wèi)的規(guī)定本來具有源于人的自我防衛(wèi)、自我保護本能的一面。在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能由于吃驚、恐懼、緊張而陷入無意識狀態(tài)，本能地對加害行為進行反擊。這種反擊行為不一定都是基于冷靜的判斷而實施的具有防衛(wèi)意圖的行為，但客觀上只要是因為面臨正在進行的緊急不法侵害而實施的反擊行為，就是其自我防衛(wèi)、自我保護本能的體現(xiàn)，從而難以否定其正當防衛(wèi)