劉國(guó)第一講-現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展與演化概要

1、現(xiàn)代法理學(xué)發(fā)展與演化概要,講授人: 劉 國(guó) 副教授 法學(xué)博士,江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生法理學(xué)課程必讀書目,1. 孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版。2．孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版。3．沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。4．崔林林：《嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間》，北京大學(xué)出版社2005年版。5．梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。6．[美]本

2、杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版。7．[美]P.S阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。8．[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。9．[美]愛德華·S·考文：《美國(guó)憲法的高級(jí)法背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年版。1

3、0．[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版。11.[美]博登海默: 《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。,現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展與演化概要,一、19世紀(jì)的實(shí)證主義法學(xué)二、20世紀(jì)以來的各大法學(xué)流派簡(jiǎn)介,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（一）前言人類進(jìn)入20世紀(jì)后，資本主義社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化。資本主義基本矛盾導(dǎo)致了一系列社會(huì)問題，傳統(tǒng)的實(shí)證主

4、義法學(xué)無法解決新的矛盾和危機(jī)。如何消除新的社會(huì)危機(jī)、如何緩解日益惡化的社會(huì)矛盾成為亟待解決的課題。在尋找這些問題的解決手段的過程中，產(chǎn)生了法理學(xué)的變革。以下先介紹19世紀(jì)的法理學(xué)。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),(二)19世紀(jì)法律實(shí)證主義觀的來源 19世紀(jì)上半葉,自然科學(xué)領(lǐng)域取得了巨大成就，如自然科學(xué)的三大發(fā)現(xiàn)：細(xì)胞學(xué)說、能量守恒與轉(zhuǎn)化定律、生物進(jìn)化論。人們把自然科學(xué)所運(yùn)用的方法應(yīng)用于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，這種方法滲透到法學(xué)領(lǐng)域就表現(xiàn)為法律實(shí)證

5、主義。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（三）實(shí)證主義法學(xué)的類型實(shí)證主義法學(xué)是一個(gè)廣泛的概念，具體包括分析法學(xué)、歷史法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)。分析法學(xué)以制定法為研究對(duì)象，重在探討各種法律制度中的基本概念，其創(chuàng)始人是英國(guó)的奧斯??；歷史法學(xué)是關(guān)于法律歷史的法哲學(xué)，其創(chuàng)始人是德國(guó)的薩維尼；法律社會(huì)學(xué)是以社會(huì)學(xué)形式表現(xiàn)出來的實(shí)證主義法學(xué)，重在研究和描述各種影響法制定的社會(huì)力量、分析導(dǎo)致制定這些法律規(guī)則的各種社會(huì)因素。廣義的法律實(shí)證主義與實(shí)證主義法學(xué)同義

6、，狹義的法律實(shí)證主義指分析實(shí)證主義法學(xué)。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),(四)奧斯丁分析法學(xué)的三個(gè)主要內(nèi)容 在整個(gè)19世紀(jì),法律實(shí)證主義在法學(xué)中占支配地位，其奠基人英國(guó)的約翰·奧斯丁。 1、法律命令說； 2、法律和道德的分離； 3、“應(yīng)然的法律”和“實(shí)然的法律”的區(qū)分，主張將法理學(xué)的范圍嚴(yán)格限制在“實(shí)然的法律”。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（五）哈特關(guān)于實(shí)證主義法學(xué)派的規(guī)類

7、哈特認(rèn)為，凡堅(jiān)持以下觀念者皆屬實(shí)證主義法學(xué)陣營(yíng)：1、法律是一種命令；2、強(qiáng)調(diào)法律概念的分析；3、法律判決可從事先確定了的規(guī)則中推演出來。4、道德判斷不能通過論證來辯護(hù)；5、法律和道德之間沒有必然的聯(lián)系。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（六）19世紀(jì)的法律實(shí)證主義的基本觀點(diǎn) 法律實(shí)證主義的核心觀點(diǎn)就是主張對(duì)法律采取一種實(shí)證的和客觀的態(tài)度，力圖將自身限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍之內(nèi)，并把學(xué)術(shù)工作限制在給定的事實(shí)范圍之內(nèi)。

8、 反對(duì)形而上學(xué)的思辯方式和尋求終極真理的作法。反對(duì)法理學(xué)家試圖辯識(shí)和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律觀的任何企圖，把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。 如凱爾森的純粹法理學(xué)認(rèn)為，法指的是實(shí)在的法，法研究的是實(shí)在法的概念。 因此，法律實(shí)證主義者關(guān)注的是對(duì)法律術(shù)語的分析和探究法律命令在邏輯上的相互關(guān)系。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(一)19世紀(jì)末20世紀(jì)初法理學(xué)變革的社會(huì)

9、背景 19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義進(jìn)入壟斷階段后，資本主義基本矛盾導(dǎo)致了一系列問題，這些新的問題給社會(huì)帶來許多不穩(wěn)定因素，動(dòng)蕩與不安打破了傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)所追求的法律秩序的穩(wěn)定性，要求采取更為靈活的措施來應(yīng)對(duì)各種矛盾和危機(jī)。同時(shí)，由于龐大的壟斷集團(tuán)的出現(xiàn)，社會(huì)上實(shí)力強(qiáng)大的團(tuán)體及個(gè)人，對(duì)于其他處于弱勢(shì)階層的人有壓倒性的優(yōu)勢(shì)地位，從而進(jìn)一步導(dǎo)致了社會(huì)矛盾的加深。 如何消除這些社會(huì)危機(jī)?如何保護(hù)弱勢(shì)群體的利益以緩

10、解日益嚴(yán)重的社會(huì)矛盾?在尋找解決這些問題的措施時(shí)，需要為這些措施提供相應(yīng)的法學(xué)理論上的支持。,,(二)社會(huì)學(xué)法學(xué) 傳統(tǒng)的實(shí)證主義法學(xué)屬于法律實(shí)證主義。社會(huì)學(xué)法學(xué)強(qiáng)烈反對(duì)19世紀(jì)那種實(shí)證主義的“概念法學(xué)”。概念法學(xué)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：1、對(duì)法律概念的分析、闡述非常完善；2、注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系；3、以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)；4、在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。,,（二）社

11、會(huì)學(xué)法學(xué)20世紀(jì)初德國(guó)法學(xué)家在反對(duì)概念法學(xué)基礎(chǔ)上，發(fā)展了自由法學(xué)和利益法學(xué)流派。其中自由法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的政治意義，即“社會(huì)秩序”；強(qiáng)調(diào)法官可以自由地發(fā)現(xiàn)法律，即存在與社會(huì)本身之中的“活法”。利益法學(xué)則強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)濟(jì)意義，即“社會(huì)利益”；強(qiáng)調(diào)法律為維護(hù)社會(huì)利益，可以最大限度的發(fā)揮法官的評(píng)價(jià)作用。自由法學(xué)和利益法學(xué)被統(tǒng)稱為德國(guó)的社會(huì)學(xué)法學(xué)。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),（二）社會(huì)學(xué)法學(xué)自由法學(xué)對(duì)19世紀(jì)概念的理論缺陷歸納為以下三個(gè)方面：

12、1、法律判決不可能完全由制定法純粹地邏輯推論得到；制定法從來不是唯一的法源。2、制定法與法律是不同的。3、法律不是靜止的、固定不變的。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(二)社會(huì)學(xué)法學(xué) 20世紀(jì)的社會(huì)學(xué)法學(xué)的代表人物認(rèn)為，“法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在于社會(huì)本身?！?應(yīng)該使法律去適應(yīng)社會(huì)，而不是使社會(huì)去適應(yīng)法律。 “沒有社會(huì)學(xué)的法學(xué)是空洞的，沒有法學(xué)的社會(huì)學(xué)是盲目的?！?——[德]康特洛維奇

13、霍姆斯認(rèn)為:“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實(shí)證主義法學(xué) 1.新自然法學(xué) 20世紀(jì)復(fù)興的自然法不再像古典自然法那樣堅(jiān)持抽象的道德原則和價(jià)值觀,而是表現(xiàn)出一種實(shí)證主義的傾向。 如魯?shù)婪?#183;施塔姆勒提出了“內(nèi)容可變的自然法”的觀點(diǎn)，即這種自然法的內(nèi)容可以是正義、平等；可以是自由、效率；也可以是知識(shí)、財(cái)富；還可以是避苦求樂的功利或

14、小情寡欲的修行。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實(shí)證主義法學(xué) 1.新自然法學(xué) 富勒在與哈特論戰(zhàn)中提出了法治的八項(xiàng)原則：A、法律的一般性；B、法律的公布、C、法不溯及既往；D、法律的明確性；E、避免法律中的矛盾；F、法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事情；G、官方行為和法律的一致性。他將這八項(xiàng)原則稱為 “程序自然法”。 盡管如此，新自然法論者仍然堅(jiān)持其關(guān)于法的價(jià)值的立場(chǎng)。,二、20世紀(jì)以來

15、的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實(shí)證主義法學(xué)2. 新分析實(shí)證主義法學(xué) 二戰(zhàn)后形成的新分析實(shí)證主義法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于對(duì)法律概念的注解和對(duì)其他方法論的排斥,承認(rèn)社會(huì)學(xué)方法的某些合理性。 新分析實(shí)證主義法學(xué)具有向自然法學(xué)靠攏的特征，如20世紀(jì)戰(zhàn)后法律實(shí)證主義的主要代表人物哈特認(rèn)為，任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也受個(gè)人的、超過流行道德水平的、更開明道德觀點(diǎn)的影響?！胺蓪?shí)證主義

16、的意思是這樣一種簡(jiǎn)明的論點(diǎn)：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理?！彼€提出了 “最低限度內(nèi)容的自然法”的觀點(diǎn)。和他《法律的概念》一書的出版標(biāo)志著二戰(zhàn)后法律實(shí)證主義“退卻的第一個(gè)重要步驟”。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實(shí)證主義法學(xué) 3.新分析法學(xué)對(duì)舊分析法學(xué)的修正 （1）奧斯丁法律命令說被哈特法律規(guī)則理論所取代。第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)。第二性規(guī)則授予權(quán)利。第二性規(guī)

17、則包括：A、確認(rèn)規(guī)則（彌補(bǔ)第一性規(guī)則不確定性的缺陷）；B、改變規(guī)則（彌補(bǔ)第一性規(guī)則靜止性的缺陷）；C、審判規(guī)則（彌補(bǔ)第一性規(guī)則無效性的缺陷）。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實(shí)證主義法學(xué) 3.新分析法學(xué)對(duì)舊分析法學(xué)的修正（2）法律體系的概念具有更大的開放性。如英國(guó)的拉茲認(rèn)為，法律體系中存在一定的缺陷，在法律不明確或不確定情況下，法官具有發(fā)展法律的權(quán)力。但法律造法與立法者所立法的效力范圍不同。麥考密克認(rèn)為，法

18、律不僅包括法律規(guī)范，而且包括法律制度的目的、價(jià)值和選擇。（3）否認(rèn)存在服從法律的一般性義務(wù)。如拉茲主張，法律主張自己具有絕對(duì)至上權(quán)威是一回事，人們服從法律與否以及為何服從法律的考慮則是另一回事。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(四)綜合法理學(xué)綜合法理學(xué)又叫統(tǒng)一法理學(xué)(integrative jurispurdence)，1947 年美國(guó)法學(xué)家羅姆·霍爾的《統(tǒng)一法理學(xué)》的發(fā)表標(biāo)志著統(tǒng)一法學(xué)運(yùn)動(dòng)的興起。博登海默是綜合法理學(xué)的積極支

19、持者。 綜合法理學(xué)認(rèn)為，法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一房間、凹角和拐角是極為困難的。認(rèn)為不能根據(jù)某一單一的、絕對(duì)的因素或原因去解釋法律制度，一系列社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價(jià)值判斷，都在影響和決定著立法和司法；法律是一個(gè)機(jī)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，而法理學(xué)的任務(wù)就是要把組成這個(gè)網(wǎng)絡(luò)的各個(gè)頭緒編織在一起；每一個(gè)單獨(dú)的學(xué)派都各有不足之處。作為一個(gè)科學(xué)，法學(xué)對(duì)法律的價(jià)值、概念

20、和事實(shí)這三種因素都應(yīng)研究。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(四)綜合法理學(xué)綜合法理學(xué)認(rèn)為，作為一個(gè)科學(xué)，法學(xué)對(duì)法律的價(jià)值、概念和事實(shí)這三種因素都應(yīng)研究，這三者都各有利弊，它們都只有部分或有限的真理性，它們獨(dú)自都不能解決所有法律問題，需要將它們結(jié)合起來進(jìn)行研究，才能與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。 博登海默認(rèn)為，實(shí)證主義從技術(shù)教條的角度出發(fā)對(duì)法律概念進(jìn)行解釋，有助于法律制度的明確性和一致性，但實(shí)證主義把法律同心理、倫理、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等基礎(chǔ)切割開來，