論最密切聯(lián)系原則在中國國際私法立法中的地位【文獻綜述】

1、1畢業(yè)論文文獻綜述畢業(yè)論文文獻綜述法學(xué)論最密切聯(lián)系原則在中國國際私法立法中的地位最密切聯(lián)系原則自創(chuàng)立以來，在世界各國產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響，各國立法和司法實踐普遍采用了這一原則并不斷地對其加以完善和發(fā)展，其適用范圍從最初的合同關(guān)系領(lǐng)域逐步擴展到侵權(quán)行為領(lǐng)域，并繼續(xù)向其他領(lǐng)域發(fā)展。由于各國的語言、文化、思維、生活習(xí)俗各不相同，對最密切聯(lián)系原則接受的方法和程度均不相同，致使不同國家在運用該原則進行法律選擇時存在較大差別。因此，在理論上研究最

2、密切聯(lián)系原則在立法中的地位不僅具有推進最密切聯(lián)系原則理論進步的意義，而且具有現(xiàn)實需要，即是完善我國立法以適應(yīng)經(jīng)濟全球化的需要。因而，國內(nèi)外理論界圍繞此議題已經(jīng)展開了各種研究，綜述起來，研究問題主要集中在以下幾個方面：一、關(guān)于最密切聯(lián)系原則的含義的闡釋一、關(guān)于最密切聯(lián)系原則的含義的闡釋最密切聯(lián)系原則(thedoctrinefthemostsignificantrelationship)，又稱最強聯(lián)系原則或最重要意義聯(lián)系原則，是20世紀(jì)中葉

3、西方國際私法領(lǐng)域最為引人注目的理論與實踐成果。關(guān)于它的定義現(xiàn)有文獻中有以下幾種觀點：近現(xiàn)代意義上的“最密切聯(lián)系”這一概念是英國學(xué)者在探究“theproperlawofthecontract”即合同自體法的過程中形成的。莫里斯提出，“合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律，在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有最密切最真實聯(lián)系的法律?！?此后，英國法院采用了與之類似的三段論式的程序來決

4、定是否應(yīng)當(dāng)適用最密切聯(lián)系原則解決爭議。僅從上述字面意義來理解，最密切聯(lián)系原則要求法院在當(dāng)事人未選擇法律或者對所選擇的法律有爭議時，適用與該爭議有“最密切聯(lián)系”的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，以解決爭議。2然而對于什么是“最密切聯(lián)系原則”，英國法院卻并未做出一個明確的描述。本世紀(jì)40至50年代，美國法院所做出的判例也采用了最密切聯(lián)系原則。1954年美國紐約州法院法官富爾德在審理關(guān)于合同的奧汀訴奧汀(AutenVAuten)案中，提出了“重力中心地”(c

5、entreofgranvity)和“聯(lián)系聚集地”（groupingofcontacts)的概念。3同時指出涉外法律沖突案件中，不應(yīng)機械的依傳統(tǒng)沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法，而應(yīng)極力找出法律關(guān)系本身的“重力中心地”或“聯(lián)系聚集地”，并適用這個地方的法律，這是美國司法實踐最早對“最密切聯(lián)系原則”這一概念的表述。我國國際私法理論學(xué)界對“最密切聯(lián)系原則”這一概念也總結(jié)出了許多定義。（1）“最密切聯(lián)1「英」莫里斯，李東來譯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出

6、版社，1990年版，第269頁。2DiceyMris.TheConflictofLawsVol.2StevensSons1984p.1161.3DiceyMris.TheConflictofLawsVol.3StevensSons1984p.326.3第一種做法，把“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化。這是以奧地利為代表的做法。1979年奧地利《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第1條、第39條到第46條就屬此種情況。11第二種做法，以“特

7、征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時又規(guī)定例外條款。1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī))和1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》等都規(guī)定，當(dāng)合同明顯地與“特征性履行地”之外的法律有更密切聯(lián)系時，則適用該法。通過“特征性履行”來確定最密切聯(lián)系，使人們從哪里是合同締約地的反復(fù)爭論中解脫出來，避免了證明履行地以及在履行地和締約地之間作出選擇的麻煩。12而且，依照這種方法來確定支配合同的法律既克服了傳統(tǒng)的方法適用于

8、所有合同的預(yù)先確定的連接因素所具有的偶然性和刻板性，同時又避免了以一個總的系屬公式適用于所有的合同所產(chǎn)生的不確定性和不可預(yù)見性。因此，該理論被認(rèn)為是為各種不同類型的合同建立沖突規(guī)范公式的基礎(chǔ)。132英美法系國家的合同要素分析方法英美法系最密切聯(lián)系原則采用了“靈活性”的適用方法，以客觀論為基礎(chǔ)，十分重視與合同有關(guān)的各種客觀因素，法官在全面具體考察法律關(guān)系基礎(chǔ)上，采用主觀推定的方法隨機確定合同準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的運用離不開法官對與法律關(guān)

9、系相關(guān)的各種客觀因素的分析和權(quán)衡，此種分析和權(quán)衡循著“量”和“質(zhì)”兩個方面進行。（1）“量”上的分析和權(quán)衡“量”上的分析和權(quán)衡要解決究竟哪些因素與合同相關(guān)以及這些因素在各國或地區(qū)的分布。根據(jù)各國的司法實踐，與合同相關(guān)的因素一般有:合同談判地，合同締約地，合同履行地，合同標(biāo)的物所在地，合同爭議所在地，當(dāng)事人國籍國，當(dāng)事人所在地，當(dāng)事人營業(yè)地，合同文字，合同術(shù)語，合同格式，合同結(jié)算貨幣，當(dāng)事人選擇的法院地或仲裁地等。各種因素確定后，還要考察

10、這些因素在各國或地區(qū)的分布，即聯(lián)系的多寡。從數(shù)量上將最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。但是也絕不是說只是這樣簡單的通過數(shù)字計算就最終確定最強聯(lián)系地，而是要與“質(zhì)”的分析相結(jié)合，進行深層次的分析才能最終確定出某一合同的最強聯(lián)系地。（2）“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡要解決一因素相比較他因素的重要程度。在各國的司法實踐中，當(dāng)事人住所地這一因素往往比合同文字這一因素重要。但“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡是相對的，各國司法實踐并未提供權(quán)衡

11、所有因素重要程度的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并各種因素在法律關(guān)系上的重要性也會因具體案情不同不同。法官在選擇法律時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連結(jié)因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件11韓德培、李雙元主編：《國際私法教學(xué)參考資料選編)，武漢大學(xué)出版社，1991年版，第228—235頁。12陳林娟：《論國際私法中的最密切聯(lián)系原則》，學(xué)位論文，《湖南師范大學(xué)》，2001年，第31頁。13徐國建：《國際合同法中“特征履行”理論研究》，載《法學(xué)評論》，1989年第6