論我國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的缺陷及其對(duì)策兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性楊立新

1、1論我國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的缺陷及其對(duì)策——兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性楊立新中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時(shí)間:200347【內(nèi)容提要】“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這樣一個(gè)法律概念具有不確定性，在司法實(shí)踐中造成了不應(yīng)有的混亂。其中，最重要的就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限。建議廢棄使用土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、土地使用權(quán)等法律概念，建立完善的永佃權(quán)和地上權(quán)?！娟P(guān)鍵詞】土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)一、引論在《中華人民共和國(guó)民法通則》的“民事權(quán)利”一章

2、中，規(guī)定了“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這樣一種“與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利種類，成為中國(guó)民法上的一個(gè)新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。隨后，這樣的一個(gè)權(quán)利被廣泛地應(yīng)用在實(shí)踐之中。在理論上，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)被描述為“中國(guó)民事立法的創(chuàng)舉”，對(duì)其稱贊有加。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這是在民法發(fā)展史上的一個(gè)前所未有的新的民事權(quán)利，其性質(zhì)、內(nèi)容、法律特征都有其“新穎”之處。然而，也正是其所具有的這種所謂的新穎性，使這樣一個(gè)概念與民法史上的任何財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念均不相同，無法準(zhǔn)確地界定其真實(shí)的

3、內(nèi)涵和外延，使這樣的一個(gè)法律概念的內(nèi)涵具有了不確定性，在司法實(shí)踐中造成不應(yīng)有的混亂。其中，最重要的問題，就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限，無法分清這樣兩個(gè)民事權(quán)利概念之間的法律差別。在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的制訂正在進(jìn)行的時(shí)候，我們來認(rèn)真地、實(shí)事求是地研究地上權(quán)和永佃權(quán)之間的法律區(qū)別，研究土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)概念的失誤，以及與《民法通則》創(chuàng)造的另一個(gè)新的概念即土地使用權(quán)概念之間的界限，以利于制訂準(zhǔn)確、科學(xué)的與之相關(guān)的民事權(quán)利概念，無疑具有

4、非常重要的意義。二、最明顯地反映土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)概念缺陷的典型案例1996年，廈門市中級(jí)人民法院和福建省高級(jí)人民法院判決了黃振煌訴廈門市禾山鎮(zhèn)縣后村委會(huì)征地補(bǔ)償費(fèi)糾紛案。具體情況是：廈門市中級(jí)人民法院（1996）廈民初字第2號(hào)民事判決書認(rèn)定：黃振煌與第三人陳和基原于1985年1月1日共同承包縣后村委會(huì)50余畝場(chǎng)地種植經(jīng)營(yíng)，雙方簽訂一份“合同書”，每年承包款為3000元，承包期為30年，并且約定國(guó)家需要征地時(shí)，土地底款歸村委會(huì)所有，青苗賠償

5、款，村委會(huì)分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黃振煌、陳和基與新疆建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)業(yè)建設(shè)第一師十團(tuán)建立聯(lián)營(yíng)關(guān)系，共同經(jīng)營(yíng)種植“廈門天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)”。1987年1月因陳和基遷居香港未參予投資，同年7月，十團(tuán)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給黃振煌，陳和基獲悉后要求與黃振煌共同經(jīng)營(yíng)該試驗(yàn)場(chǎng)，雙方便于1989年6月簽訂“共同承包天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)協(xié)議書”，雙方約定由陳和基分期補(bǔ)付給黃振煌投資款102550元。之后，陳和基先付給黃振煌投資款57300元。同年10月1

6、5日，陳和基提出退伙，雙方又簽訂一份“轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)協(xié)議書”，約定黃振煌退還陳和基的全部投資款，試驗(yàn)場(chǎng)的種植由黃振煌自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，黃振煌與十團(tuán)的關(guān)系與陳和基無關(guān)。之后，黃振煌與陳和基就返還投資款發(fā)生糾紛，經(jīng)廈門市湖里區(qū)人民法院調(diào)解，糾紛解決。嗣后，黃振煌承擔(dān)返還十團(tuán)的投資3關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”按照《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容看，就是用益物權(quán)，不包括擔(dān)保物權(quán)，因此不是他物權(quán)的概念。）的下屬概念。它們的產(chǎn)生和發(fā)展，都有自己的獨(dú)特歷史。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，

7、法律并非憑空產(chǎn)生，而是“根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”，（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第82頁。）“都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”。（注：《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第122頁。）在考察永佃權(quán)和地上權(quán)的歷史演進(jìn)中，同樣可以證明這一論斷的正確性。（一）國(guó)外的永佃權(quán)和地上權(quán)的發(fā)展歷史。在原始社會(huì)，原始人在以血緣關(guān)系為紐帶的人群集團(tuán)中生產(chǎn)和生活，“第一個(gè)單個(gè)的人，只有作為這個(gè)共同體的一個(gè)肢體，

8、作為這個(gè)共同體的成員，才能把自己看成所有者和占有者”。（注：《馬克思恩格斯全集》第46卷（上冊(cè)），人民出版社1979年版，第472頁。）在這個(gè)時(shí)候，私有制還沒有產(chǎn)生，還沒有出現(xiàn)法律，沒有所有權(quán)的概念，當(dāng)然也不會(huì)有永佃權(quán)和地上權(quán)的存在。直到原始社會(huì)末期，隨著社會(huì)生產(chǎn)的擴(kuò)大和交換的發(fā)展，促進(jìn)了私有制的發(fā)展，使原始社會(huì)解體，產(chǎn)生了國(guó)家，出現(xiàn)了奴隸社會(huì)的奴隸主私有制，并且產(chǎn)生了調(diào)節(jié)該種私有制經(jīng)濟(jì)的法律，確認(rèn)和保護(hù)奴隸社會(huì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在所有權(quán)產(chǎn)

9、生的過程中，社會(huì)的生活關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了根本性的變化，為適應(yīng)這種變化，他物權(quán)開始萌芽?！稘h穆拉比法典》規(guī)定，土地歸王室占有和公社占有，耕地分給各家使用，使用者必須交納賦稅并負(fù)擔(dān)勞役，允許各家世襲這種土地使用關(guān)系。這種土地使用關(guān)系，就是早期永佃權(quán)的萌芽。（注：王云霞等：《東方法概述》，法律出版社1993年版，第16頁。）在羅馬社會(huì)里，雖然以奴隸占有為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)始終占據(jù)主導(dǎo)地位，但是以奴隸占有為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)卻很早就存在，并隨著羅馬國(guó)

10、家的發(fā)展而發(fā)展，羅馬法就成為“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。（注：《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第143頁。）是“商品生產(chǎn)即資本主義以前的商品生產(chǎn)的完善法”，“包括著資本主義時(shí)期大多數(shù)的法律關(guān)系”。（注：《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第395頁。）正是在這樣的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢(shì)下，羅馬法創(chuàng)設(shè)了較為完備的他物權(quán)體系，使之與其他法律制度一同構(gòu)成了“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。（注：《

11、馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248頁。）羅馬法認(rèn)為，他物權(quán)是積極地創(chuàng)設(shè)在他人之物上的權(quán)利，充實(shí)了物權(quán)的內(nèi)容，同所有權(quán)一起，充分保護(hù)了羅馬時(shí)期的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并成為擴(kuò)大所有權(quán)的一種救濟(jì)制，（注：謝邦宇主編：《羅馬法》，北京大學(xué)出版社1990年版，第208頁。）并為后世所效仿。羅馬法中的永佃權(quán)和地上權(quán)，都屬于用益物權(quán)，體現(xiàn)的是非所有權(quán)人與所有權(quán)人之間的用益關(guān)系，是典型的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與其權(quán)能相分離的形式，適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)要求擴(kuò)

12、大所有權(quán)、擴(kuò)展財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值的客觀要求。永佃權(quán)這一概念的使用，最早出現(xiàn)在希臘。至羅馬，最初的永佃權(quán)大多產(chǎn)生自國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系。羅馬擴(kuò)張侵略，使其不斷獲得大量的土地，歸國(guó)家所有，分租給人民耕作，國(guó)家取得一定的年度租金；對(duì)荒地也采取這種辦法處理。繼之成為固定制度，滲入一般的民事關(guān)系中，至公元2世紀(jì)則正式出現(xiàn)永佃權(quán)的法律概念，查士丁尼時(shí)期形成完備的制度，并為后世所沿用。（注：江平等：《羅馬法基礎(chǔ)》，第177頁。）在《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典