強制性規(guī)則在國際商事領(lǐng)域中的應(yīng)用

1、<p>　　強制性規(guī)則在國際商事領(lǐng)域中的應(yīng)用</p><p>　　摘 要 強制性規(guī)則在國際私法里已然不是一個新鮮的事物，它的概念也一直飽受爭議。國內(nèi)立法和國際協(xié)議對它的概念加以運用，對于強制性規(guī)則的規(guī)定開始將國家層面的內(nèi)容和國際層面的角色結(jié)合起來。1980年，《羅馬公約》對于合同義務(wù)進行了強制性規(guī)則的立法化探索，成為國際私法上強制性規(guī)則最成功的運用之一。 本文通過簡要介紹兩大法系國家對強制性規(guī)則的適用，

2、以期對其他國家的立法和司法研究帶來一定的啟示。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 國際私法 強制性規(guī)則 意思自治 羅馬公約 </p><p>　　作者簡介：蘭天宇，武漢大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）04-086-03 </p><p>　　一、強制性規(guī)則

3、產(chǎn)生的歷史背景 </p><p>　　強制性規(guī)則作為國際私法領(lǐng)域一般法律選擇規(guī)則的例外，它的發(fā)展和應(yīng)用在國際私法領(lǐng)域越來越受到關(guān)注。傳統(tǒng)法律選擇方法創(chuàng)始人薩維尼認為，建構(gòu)在道德原因和公共福祉的基礎(chǔ)上的強制性規(guī)范扮演了一個政治、監(jiān)督、或者經(jīng)濟的角色，形式平等和法系間的互動性并不會存在，各個國家都會為自己的利益辯護；并且他預(yù)言，強制性規(guī)則僅僅是一個反常的現(xiàn)象，也必將隨著國家法律的發(fā)展而消減。然而與他預(yù)言相反的是，上個

4、世紀，國家對私人關(guān)系的規(guī)制逐漸加強，自由法治國代替福利社會國，開始介入私人社會關(guān)系的方方面面；經(jīng)濟蕭條讓國家出于對經(jīng)濟的干預(yù)而強制性立法；國家保護合同相對弱勢方而創(chuàng)設(shè)義務(wù)或禁止有關(guān)行為。因此強制性規(guī)則也被稱作lois de police，lois d’application immediate或者Eingriffsnormen。 </p><p>　　而國際貿(mào)易的發(fā)展，合同關(guān)系不再限于一國范圍之內(nèi)，當事人面臨著法

5、院地法，合同準據(jù)法以及與合同有著當然關(guān)系的第三國法（例如履約行為地、合同簽訂地以及當事人慣常居所地等）。強制性規(guī)則因此不再受制于一般法律選擇程序而超出了多邊沖突規(guī)范的范圍，應(yīng)將其作為特殊的法律選擇考慮。 </p><p><b>　　二、強制性規(guī)則 </b></p><p>　　意思自治權(quán)限范圍的擴大迫使國際私法中強制性規(guī)則的重要性得以顯現(xiàn)。一般而言，強制性規(guī)則即是指

6、不容許在履行時有任何減損的規(guī)則，然而進一步審視，它的定義則需要進行嚴格的區(qū)分和界定。 </p><p>　　（一）強制性規(guī)則的定義 </p><p>　　1.在國內(nèi)或者國際意義上的強制性規(guī)則。國內(nèi)法背景下的強制性規(guī)則受制于國際私法一般規(guī)則，可以說是一種廣泛的、純粹的強制。而與此相區(qū)別的則是國際法意義上的強制性規(guī)則，不僅是合同所不能免除或減損的，并且還可以在不管規(guī)制合同的法律為何的情況下強制

7、適用。當事人不能在合同中排除適用，也不能選擇另一法律作為合同的準據(jù)法而排除適用。因此，國際強制性規(guī)則也被叫做干涉主義原則，沖突強制性規(guī)則或者是狹義上的強制性規(guī)則。 </p><p>　　2.原產(chǎn)國強制性規(guī)則。在國際強制性規(guī)則中，法院地法規(guī)則推翻了一般法律選擇規(guī)則，法院需要決定的即是該種規(guī)則是否能夠?qū)Π讣械膯栴}產(chǎn)生決定性的影響；法院地法規(guī)則見諸于成文法系、判例法系以及國際公約里。而國際強制性規(guī)則的公法屬性是否能夠

8、被私法中一般沖突法規(guī)則所吸收，抑或是被一般沖突法規(guī)則所排斥而從屬于另一系統(tǒng)沖突法規(guī)則。另外，強制性規(guī)則在第三國的適用是爭議真正主體所在，規(guī)則是否能夠被適用取決于法院對案件爭訟點的看法。 </p><p>　　3.在公法和私法領(lǐng)域的劃分。公私法的劃分對于國際私法的影響由來已久，這在外國強制性規(guī)范的適用上也有體現(xiàn)。在傳統(tǒng)的公私法二分認識下，一國法律的強制性規(guī)范很多都會被認為是公法規(guī)范。當多邊沖突規(guī)范指引的準據(jù)法為外國

9、法時，法院是否適用該國的強制性規(guī)范，就取決于一國對外國公法的態(tài)度。 </p><p>　　4.強制性規(guī)則作為法律得到適用還是作為事實進行考慮。在沖突法層面上和在實體法層面上，對強制性規(guī)則的考慮具有較大差異：沖突法層面上，運用一般法律選擇規(guī)則認為強制性規(guī)則具有適用性，那么該強制性規(guī)則則作為法律得到應(yīng)用；而在實體法層面上，強制性規(guī)則只有被作為準據(jù)法的事實才能夠產(chǎn)生法律效力，例如非法性、公共政策、公序良俗、履行不能、履

10、約受挫等。 </p><p>　?。ǘ读_馬公約》關(guān)于強制性規(guī)則的規(guī)定 </p><p>　　《羅馬公約》由許多歐洲國家的法律專家進行起草，反映了很多當下的趨勢和路徑。公約之所以重要，因為它包含了大量的解決強制性規(guī)則應(yīng)用的沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的相關(guān)規(guī)定在1991年4月1日起生效，它成為歐洲成員國國際私法合同領(lǐng)域的現(xiàn)存基礎(chǔ)。因為該書涉及德國和英國關(guān)于強制性規(guī)則的適用情況，而該兩國在合同條款領(lǐng)

11、域的沖突規(guī)則又都建立在《羅馬公約》上，所以有必要對《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)定進行介紹。 </p><p>　　《羅馬公約》第3條第3款規(guī)定，“強制性規(guī)則是不能被合同約定而任意減損的”，它純粹的在國內(nèi)法領(lǐng)域內(nèi)解釋強制性規(guī)則的適用。 同樣地，在第5條第2款和第6條第1款也做了類似的規(guī)定：在強制法規(guī)則適用條件下更注重對消費者和工人等弱勢群體的保護。從這個角度而言，《羅馬公約》反應(yīng)了將實體法中對弱勢合同當事方的保護擴展到?jīng)_突

12、法層面的先進趨勢。而《羅馬公約》第7條的1、2款的效力更為突出。這兩條規(guī)定不僅對合同當事方的意思自治做出了限制，同時規(guī)定了在缺乏法律選擇時對能夠越過一般法律選擇程序，在總體上限制了對準據(jù)法的適用。第七條第一款規(guī)定了在第三國既不適用合同準據(jù)法又不適用法院地法，而是適用和合同有著最密切聯(lián)系的、可能指向任何一種外國法律體系的強制性規(guī)則；第7條第2款考慮到當法院地法是國際強制性規(guī)則時對它的適用。 </p><p>　　這

13、四條沖突規(guī)范是對強制性規(guī)則的非常規(guī)適用，在某種程度上而言，它是對法院沖突規(guī)范指向在排除法院地法和其他外國法規(guī)則而包含宣言性質(zhì)的強制性規(guī)范的外國法律適用。即使這些沖突規(guī)范解決的是強制性規(guī)則的適用問題，它們在結(jié)構(gòu)、強制規(guī)則針對客體的類型和效果上都有所區(qū)別。 </p><p>　　三、兩大法系關(guān)于國際私法上強制性規(guī)則的適用 </p><p>　　（一）大陸法系：以德國為代表 　　將德國的法律情

14、況作為大陸法系傳統(tǒng)的代表，因為相關(guān)領(lǐng)域的研究較為發(fā)達。德國學(xué)者Wilhelm Wengler在1941年創(chuàng)造了在國際私人合同領(lǐng)域里強制性規(guī)則適用的廣泛而長期的討論。從那時開始，許多學(xué)者都嘗試著向如何將強制性規(guī)則和一般法律選擇程序更好的結(jié)合提供建議。德國法院在大量實踐中，找到了具有特殊利益的解決方法。在1986年9月1日，同年6月25日頒布的新版國際私法革新開始產(chǎn)生法律效力。德國民事法典第一次以成文法的形式，于基礎(chǔ)法律的第27到第37條規(guī)

15、定了國際私人合同的法律責(zé)任，而舊版的國際私法不包含合同領(lǐng)域的沖突規(guī)范。而德國建立在《羅馬公約》規(guī)定基礎(chǔ)之上的新版國際私法法典的第27條到第37條，在《羅馬公約》尚未生效時就已然生效。德國簽署和認可了公約的第1條到第21條不直接適用于德國國家法律的附件。雖然如此，反映公約第18條的德國國際私法法典第36條規(guī)定的統(tǒng)一解釋原則仍然得到應(yīng)用。因此，源于《羅馬公約》的德國國際私法法典的規(guī)定必須以保護與其他締約國的法律一致性的目標的方式予以解釋。因

16、此，對和《羅馬公約》規(guī)定相吻合的德國國際私法的相關(guān)規(guī)定進行介紹是非常必</p><p>　?。ǘ┢胀ǚㄏ担阂杂鵀榇?</p><p>　　在19世紀20年代，英國作為普通法系傳統(tǒng)的代表，已經(jīng)在強制性規(guī)則的適用上出現(xiàn)了一系列的經(jīng)典的案例，法院建立起相對固定的處理規(guī)則。英國批準了《羅馬公約》后，在1991年4月1日將《1990合同適用法案》付諸實施，其文本吸收了《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)定，因

17、此《羅馬公約》被賦予法律效力。此后，在合同法律選擇上，普通法律規(guī)則大部分代替了《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)則。 因此，《1990法案》涉及在《羅馬公約》沖突規(guī)范中強制性規(guī)則適用的相關(guān)規(guī)定是必要探討的。同樣，英國關(guān)于強制性規(guī)則的學(xué)術(shù)研究和判例法解決路徑也是討論的對象。 </p><p>　　本書中，除了對以上兩大法系代表國家進行分析外，還對瑞士關(guān)于強制性規(guī)則的規(guī)定進行了介紹。不同尋常的是，瑞士將和強制性規(guī)則相關(guān)的沖突規(guī)范在

18、國家立法里進行了規(guī)定。這種在國內(nèi)層面進行的解決方式也可能為找到合適的解決路徑提供一個良性的借鑒。 </p><p><b>　　四、對他國的借鑒 </b></p><p>　　當其他國家都將它們國際私法與與日俱增的國際經(jīng)濟和貿(mào)易相適應(yīng)之時，南非的國際私法領(lǐng)域卻未有太大的變化。南非自十九世紀九十年代的政治改革后，其法律體系仍處于衰弱和不健全的狀態(tài)中。在融入全新的全球經(jīng)濟

19、后，許多發(fā)展中國家在國際私法領(lǐng)域里遇到的一些問題，反映了強制性規(guī)則的應(yīng)用仍然不夠成熟。通過對德國和英國作為兩個主要法系的代表國家，綜合性展現(xiàn)和批判性分析強制性規(guī)則的適用情況，以對眾多發(fā)展中國家?guī)斫梃b和思考。 </p><p>　?。ㄒ唬娭菩砸?guī)則對意思自治的限制的方面 </p><p>　　強制性規(guī)則對合同中當事方意思自治的權(quán)利進行限制，包括頒布強制性法規(guī)合同相對弱勢方進行保護或者為了國

20、家利益而制定相關(guān)法規(guī)。這些建立在限制合同選擇法律上的規(guī)定將政策的效力擴展到?jīng)_突法層面。 正如瑞士為保護消費者或者雇傭者權(quán)益，限制意思自治的范圍或者限制在缺失法律選擇時適用強制性規(guī)則的效力。 </p><p>　　意思自治能夠更長遠的保護合同相對弱勢方，因為他不再受制于可能讓自己受到更少保護的慣常居所地的限制；它為合同當事方提供了更廣泛的自由去選擇適用的法律體系，以使他們能夠?qū)ψ约旱臋?quán)利和義務(wù)有明確的預(yù)期。但是，對

21、意思自治的限制也有著弊?。杭词惯x擇適用的法律可能對合同弱勢方提供更多的保護，當事人也不能約定不受可適用的法律體系的約束，或者較強締約方也可能被允許選擇所列舉的法律中對相對人提供最少保護的條款。所以，在限制意思自治上，對選擇法律效果的限制，而非對選擇本身或者選擇少數(shù)法律范圍的限制，是更值得采取的辦法。 </p><p>　　《羅馬公約》中第5條和第6條經(jīng)過良好制定，在歐洲國家對消費者和雇傭者提供了充足的保護，取得了

22、良好效果。因此，該內(nèi)容較為容易接受和采納。而《羅馬公約》因其只為某些合同提供特定的保護而受到詬病。發(fā)展中國家在國際關(guān)系交往中往往處于合同明顯弱勢一方，應(yīng)制定特殊成文法或者普通法沖突規(guī)則。 這種特殊的法律選擇規(guī)則為平衡特殊類型合同當事人的利益，以供他們可以找到合適的連結(jié)點。同時，為合同弱勢方創(chuàng)立一個廣泛的、一般的法律選擇規(guī)則，例如合同明顯弱勢方不能被剝奪強制性規(guī)則給予他的保護。 </p><p>　　然而，需要注意

23、的是，對合同相對弱勢方的特殊保護不僅在相關(guān)合同中不一定是正當?shù)?，意思自治在國際法層面上也不一定是在任何情況下都合乎情理。每一個涉外合同，都應(yīng)該在弱勢方的保護權(quán)和當事方選擇的自由權(quán)之間統(tǒng)籌兼顧。 </p><p>　?。ǘ┍M管有合同準據(jù)法，第三國仍然適用強制性規(guī)則――國際強制性規(guī)則 </p><p>　　建立在傳統(tǒng)分配理論之上的國際私法理應(yīng)更好地將國際強制性規(guī)則與一般法律選擇規(guī)則相結(jié)合。在

24、對不同判例法和學(xué)術(shù)爭論進行比較和分析之后，《羅馬公約》中較近的立法模式作為分析的基礎(chǔ)，也應(yīng)納入考量的范圍之內(nèi)。雖然判例法和學(xué)術(shù)界解決路徑各不相同，但是其中也有相通之處。這些相通之處可以作為“最小公分母”成為建議具備正當性的基礎(chǔ)。 對于法院來說，國際強制性規(guī)則的應(yīng)用通常被法院認為是公共秩序或者是強制性規(guī)則本身屬性的原因。而法院需要面臨的問題是識別強制性規(guī)則，特別是在被成文法解釋所決定的地域范圍適用一般沖突規(guī)范時，如何將其從一般沖突規(guī)范中獨

25、立出來。 </p><p>　　但是，這兩種不同的法律選擇規(guī)則必須對國際強制性規(guī)則的特質(zhì)、相關(guān)國家之間的利益以及在適用或不適用相關(guān)規(guī)則時合同當事方的利益加以考慮。必須承認，當聚焦在討論規(guī)則的內(nèi)容、目的以及它適用后產(chǎn)生的影響時，這些都嚴重依附于政治需求之上。 </p><p>　　眾所周知，國際強制性規(guī)則的適用或者發(fā)生效力必須要建立在特殊連結(jié)點的基礎(chǔ)之上。特殊連結(jié)點在體系上構(gòu)成更恰當?shù)姆椒ǎ?/p>

26、即是作為一種一般概念，將強制性規(guī)則引入一般法律選擇程序當中。這種方法并不會取代一般法律選擇規(guī)則，也不會用一個政策導(dǎo)向性的選擇程序?qū)⑵鋸膫鹘y(tǒng)分配原理中剝離。相反地，國際強制性規(guī)則的特殊連結(jié)點有力地支撐著一般法律選擇程序。因此，將國際強制性規(guī)則的特殊連結(jié)點作為適應(yīng)法律變革的必要創(chuàng)新是值得借鑒的，因為在日新月異的今天，國際私法領(lǐng)域更需要取得長足的發(fā)展。 國家不僅在保護合同相對弱勢方上制定頒布眾多強制性法律規(guī)范以促進經(jīng)濟發(fā)展，這些也都是法律革新

27、的例證。 　　國際強制性規(guī)則的特殊連結(jié)點作為一個體系，要優(yōu)于公法上的領(lǐng)土權(quán)原則。涉及國外規(guī)則時，選用“不適用外國公法規(guī)范”、“成文法保全理論”、“連結(jié)點理論”、“實體法方法”和英國的處理路徑也是更加可取的辦法。通過詳細分析學(xué)術(shù)觀點和法院判決、批判性的解釋建構(gòu)在傳統(tǒng)沖突法基礎(chǔ)價值上的當然標準：決策和諧、國際禮讓、關(guān)涉合同的法律統(tǒng)一性原則、法律中的可預(yù)見性確定性、對法律選擇考量的需求、對抗單邊的多邊沖突規(guī)則等。這些都是在一些法律較為完善的

28、國家的法</p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　本文通過在Kerstin Ann-Susan Schaefer的Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts基礎(chǔ)上，綜合相關(guān)學(xué)者的論述，以闡明強制性規(guī)則在國際私法領(lǐng)域中的運用。 <

29、/p><p>　　Michal Wojewoda， Mandatory Rules in Private International Law，7 Maastricht J. Eur. & Comp. L. 183，183（2000）. </p><p>　　肖永平、龍威狄.論中國國際私法中的強制性規(guī)范.中國社會科學(xué).2012（10）. </p><p>　　Ja

30、mes Fawcett，Janeen Caruthers ，Cheshire & North’s Private International Law 578（13th ed，Oxford，2008）. </p><p>　　Dicey&Morris， Conflict of Laws 1195 （14thed ，Sweet & Maxwell，2008）. </p><

31、p>　　Kerstin Ann-Susan Schaefer， Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts 41（1st ed， Peter Lang，2011）. </p><p><b>　　Ibid 84. </b></p><p><b&g

32、t;　　Ibid 86. </b></p><p>　　“ A choice of law made by the parties in contracts where one party is typically in the weaker bargaining position shall not have the result of depriving the weaker party of t

33、he protection afforded to him by the mandatory rules of the otherwise applicable law” ， Kerstin Ann-Susan Schaefer， Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts 87 （1st ed， Peter Lang，2011

34、）. </p><p>　　Kerstin Ann-Susan Schaefer， Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts 315（1st ed， Peter Lang，2011）. </p><p>　　王立武.國際私法強制性規(guī)則適用制度的發(fā)展趨勢.政法論叢.2012（1）.