憲法解釋方法傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的區(qū)別及其法理成因

1、<p>　　憲法解釋方法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的區(qū)別及其法理成因</p><p>　　關(guān)鍵詞: 傳統(tǒng)憲法解釋方法/現(xiàn)代憲法解釋方法/基本權(quán)利/法理學(xué) </p><p>　　內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法存在著形式和實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。形式上的區(qū)別表現(xiàn)為解釋客體和解釋者的積極性程度不同；實(shí)質(zhì)上的區(qū)別在于，前者是從憲法文字文本中探求制憲者的意圖，后者著重于保障公民的基本權(quán)利。產(chǎn)

2、生這些區(qū)別的外部原因主要是二戰(zhàn)后對(duì)基本人權(quán)保護(hù)的重視和強(qiáng)化；內(nèi)部原因則是二十世紀(jì)初以來(lái)法理學(xué)的新發(fā)展以及由此引起的法律解釋方法的變革。 </p><p>　　從本體論而言，憲法解釋是一種表達(dá)“憲法之意義”的實(shí)踐活動(dòng)，就此而論，傳統(tǒng)憲法解釋方法和現(xiàn)代憲法解釋方法有一些共同之處，如它們都是以憲法規(guī)范為解釋的出發(fā)點(diǎn)；釋憲者的解釋結(jié)論都不得與憲法規(guī)范相沖突。從實(shí)踐論來(lái)觀察，憲法解釋受到社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)、文化乃至道德等多

3、種因素的影響，在特定情形下采取何種解釋方法更大程度上取決于釋憲者受何種法哲學(xué)觀的指導(dǎo)，出現(xiàn)了諸如追求憲法的客觀意涵、抑或探詢憲法的精神與價(jià)值等各種主張和觀點(diǎn)，并由此導(dǎo)致釋憲者采取不同的憲法解釋方法。根據(jù)釋憲者所采取的釋憲方法的變化，可以將憲法解釋方法分為傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法。[1]本文通過(guò)論述傳統(tǒng)憲法解釋方法和現(xiàn)代憲法解釋方法的區(qū)別，剖析導(dǎo)致這些區(qū)別的原因，旨在揭示傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的法理根源。 <

4、;/p><p>　　一、傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是二者解釋客體不同，二是積極性程度表現(xiàn)上的差異。 </p><p>　?。ㄒ唬┙忉尶腕w上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法受19世紀(jì)概念法學(xué)的影響，尤其受到德國(guó)學(xué)者薩維尼

5、提出的一般法律解釋方法的極大影響。值此之故，從形式上來(lái)看，傳統(tǒng)憲法解釋方法主要局限于對(duì)憲法條文的語(yǔ)詞本身進(jìn)行解釋，因?yàn)楫?dāng)時(shí)人們普遍認(rèn)為憲法解釋就是為了探求制憲者的意圖為何？而制憲者意圖是通過(guò)表現(xiàn)為法律語(yǔ)言的文字這一媒介來(lái)傳達(dá)的，這就需要通過(guò)對(duì)制憲者所制定出來(lái)的憲法語(yǔ)詞進(jìn)行解釋。 </p><p>　　而現(xiàn)代憲法解釋方法則不局限于對(duì)憲法語(yǔ)詞本身的解釋，現(xiàn)代憲法解釋更多地是探求憲法語(yǔ)詞在新的時(shí)代、新的環(huán)境之下的內(nèi)涵和

6、意義為何？現(xiàn)代憲法解釋除了考察憲法語(yǔ)詞本身的含義之外，在很多情形下還要考察當(dāng)下社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化以及當(dāng)下人們的一般性共識(shí)是什么？因此，現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法相比，在形式上更加多樣化，具有更強(qiáng)的靈活性。 </p><p>　　薩維尼認(rèn)為，法律解釋是將內(nèi)含于法律中的思想予以再現(xiàn)，并在其早期作品《法學(xué)方法論》中強(qiáng)調(diào)，實(shí)在法必須排除所有的恣意專斷，必須是完全客觀的，它獨(dú)立于所有個(gè)人信念之上；法官唯一能做的就是對(duì)

7、它的純邏輯解釋，解釋意味著重建法律的內(nèi)涵，法官要設(shè)想歷史上的立法者的立場(chǎng)，進(jìn)而作出判決，而不能作任何修飾法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因?yàn)槟鞘橇⒎ㄕ叩穆殑?wù)。 [2]在這種觀念影響下，法律解釋就被認(rèn)為僅僅是尋求法律語(yǔ)詞的含義，為此而進(jìn)行的邏輯推演只是為了獲得立法者所表達(dá)的語(yǔ)詞的意義為何，認(rèn)為只要弄清楚法律語(yǔ)詞的概念就能獲得法律的含義，因此，法律解釋僅僅是一種對(duì)法律所使用的概念的解釋，也就是說(shuō)，只要一個(gè)識(shí)字的人擁有一本字典就能勝

8、任法律解釋工作，此即所謂“概念法學(xué)”的精髓所在。 </p><p>　　受這種法學(xué)方法的影響和指導(dǎo)，傳統(tǒng)憲法解釋中的文義解釋方法是直接對(duì)作為制憲者思維媒介的法律文字進(jìn)行解釋。其他解釋方法如原旨主義解釋方法則是通過(guò)對(duì)制憲者意圖的探求來(lái)獲得憲法文字的含義，那不過(guò)是以考察制憲者意圖來(lái)作為獲得憲法語(yǔ)詞含義的途徑而已；歷史解釋方法力圖從憲法規(guī)定時(shí)的語(yǔ)境來(lái)確定憲法規(guī)范的內(nèi)容，這實(shí)際上就是以制憲時(shí)的語(yǔ)境來(lái)判斷制憲者所表達(dá)的憲法

9、文字的含義；而目的解釋方法是以制憲者的目的作為確定憲法文字含義的一種路徑，探求制憲者的目的也僅僅是為了確定憲法文字的含義?？傊?，各種傳統(tǒng)解釋方法都服務(wù)于查明憲法中作為制憲者思維媒介的文字的含義為何這一單純目標(biāo)，憲法文本的文字成了一切解釋方法的起點(diǎn)和終點(diǎn)。盡管也存在著關(guān)于憲法解釋方法的爭(zhēng)論，但那些爭(zhēng)論只不過(guò)是關(guān)于以何種具體的手段去獲得憲法文字的含義的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論各方在追求憲法語(yǔ)詞文字的含義這一點(diǎn)上并沒有什么異議。 </p>&

10、lt;p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法可以統(tǒng)稱為定義模式的解釋方法，由于20世紀(jì)初以前的法學(xué)受法律形式主義和概念法學(xué)的影響，憲法解釋方法在形式上反映出來(lái)的特征就是定義模式（defining mode），[3]也就是解釋者通過(guò)對(duì)憲法中的詞語(yǔ)下定義的方式來(lái)闡明憲法條文的含義。 </p><p>　　二十世紀(jì)初以來(lái)的現(xiàn)代憲法解釋雖然也要探求憲法文本的含義，但這時(shí)釋憲者所解釋的“憲法文本”已經(jīng)不再僅僅限于作為制憲者思維媒介

11、的文字文本?，F(xiàn)代憲法解釋的實(shí)踐告訴我們，通過(guò)憲法的文字文本進(jìn)行解釋不過(guò)是探求憲法含義的手段之一而已，除此而外，憲法的含義還可通過(guò)其他手段獲得，自二十世紀(jì)初以來(lái)的大量憲法解釋案例證明了這一點(diǎn)?，F(xiàn)代憲法解釋形式上的重要特點(diǎn)就在于它超越了傳統(tǒng)憲法解釋以憲法的文字為唯一解釋客體的限制，將解釋的客體擴(kuò)展到憲政秩序和憲法價(jià)值所要求的各種因素，包括除憲法的文本文字之外的其他方面。現(xiàn)代憲法解釋方法不再是僵化的邏輯操作、死扣字眼，不再單純地、按圖索翼似地

12、追尋既有的文字含義。解釋者認(rèn)識(shí)到人類文字在表達(dá)人類思維方面的局限性，法規(guī)的語(yǔ)詞往往不能完整或準(zhǔn)確地反映該法規(guī)制定者的意圖和目的，當(dāng)立法者試圖用簡(jiǎn)潔但卻一般的術(shù)語(yǔ)表達(dá)其思想時(shí)，那些在過(guò)去曾屬于整個(gè)意圖范圍中的情形，在當(dāng)今則幾乎被完全切割出去了。 [4]因此加達(dá)默爾說(shuō)“沒有一種人類的語(yǔ)詞能夠以完善的方法表達(dá)我們的精神”。 [5] </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋方法不再像傳統(tǒng)憲法解釋方法那樣僅僅囿于對(duì)憲法語(yǔ)詞本身進(jìn)

13、行解釋，解釋者已經(jīng)將其視域擴(kuò)展到憲法的文字文本之外。在符合憲法價(jià)值秩序和憲政精神的前提下，現(xiàn)代憲法解釋者可以考慮諸如政治的、經(jīng)濟(jì)的和文化等的各種因素；在復(fù)雜而又多變的社會(huì)環(huán)境中，注意協(xié)調(diào)歷史與現(xiàn)實(shí)、價(jià)值與事實(shí)、規(guī)范與存在等諸多關(guān)系。事實(shí)上，現(xiàn)代憲法解釋者已經(jīng)不再僅僅是執(zhí)行解釋憲法文字文本的任務(wù)，他們實(shí)際上充當(dāng)著憲法價(jià)值秩序的維護(hù)者的角色，從這個(gè)角度上來(lái)看，他們不僅僅是在“解釋”憲法，而且在“闡釋”憲法。 [6]因此，在一定意義上可以說(shuō)，

14、現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法在形式上的上述區(qū)別是由現(xiàn)代憲法解釋者的角色和解釋任務(wù)達(dá)成的。 </p><p>　　（二）積極性程度上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別還在于解釋者在解釋過(guò)程中所表現(xiàn)出來(lái)的積極性程度不同。相比較而言，由于在新的歷史時(shí)期釋憲者角色的轉(zhuǎn)變和解釋任務(wù)的需要，現(xiàn)代憲法解釋者表現(xiàn)得比傳統(tǒng)憲法解釋者更為積極。由于受到觀念的限

15、制，傳統(tǒng)憲法解釋的主要任務(wù)是探索憲法文字文本自身的含義，解釋者只能在制憲者表達(dá)出來(lái)的憲法語(yǔ)詞中被動(dòng)地尋找字義，他們所采用的解釋方法都從屬于這一目標(biāo)，這就決定了解釋者及其采用的解釋方法的消極性和被動(dòng)性。 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋由于不再局限于對(duì)憲法文字文本自身的概念性說(shuō)明，解釋者主動(dòng)地從單純的憲法文字文本中走出來(lái)，在更為寬廣的場(chǎng)境中將其視域擴(kuò)展到與解釋相關(guān)的其他領(lǐng)域。解釋者可以根據(jù)新的社會(huì)情勢(shì)乃至公眾意識(shí)

16、，從憲法的抽象規(guī)定中推導(dǎo)出某種適合當(dāng)下需要的原則，再將這種推導(dǎo)出來(lái)的“憲法原則”適用于特定的具體案件之中，從而在可欲的正當(dāng)性前提下實(shí)現(xiàn)憲法文字文本與社會(huì)文本的融合。這樣的解釋方法對(duì)于傳統(tǒng)憲法解釋來(lái)說(shuō)是背經(jīng)叛道的，然而在現(xiàn)代憲法解釋者看來(lái)這卻是天經(jīng)地義的，是實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值和精神、維護(hù)憲政秩序所必須的。因此，在擺脫了法律形式主義的束縛和拋棄了概念法學(xué)的羈絆之后，在“法律的自由發(fā)現(xiàn)”觀念的影響下，現(xiàn)代憲法解釋者已經(jīng)不再像傳統(tǒng)憲法解釋者那樣消極被

17、動(dòng)了，他們所采取的解釋方法無(wú)不顯示了一種積極主動(dòng)的性質(zhì)，盡管在特定情形下對(duì)采取某種具體方法上可能意見不一致。 </p><p>　　二、傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法前述形式上的區(qū)別決定了二者在實(shí)質(zhì)上不可避免地存在一定的差異。形式?jīng)Q定內(nèi)容，傳統(tǒng)憲法解釋方法那種以憲法文字文本為中心的定義解釋模式，決定了其解釋方法實(shí)質(zhì)

18、上就是為了追求制憲者的意圖。由于傳統(tǒng)解釋方法完全服膺于實(shí)在法，解釋者只能客觀地按照法律規(guī)定的文字從事邏輯性的解釋，這要求解釋者站在立法者的立場(chǎng)上進(jìn)行“想象性重構(gòu)”，以獲得立法者通過(guò)相關(guān)法律文字所傳達(dá)的意涵。這種方法導(dǎo)致傳統(tǒng)憲法解釋方法的實(shí)質(zhì)目標(biāo)即是獲得制憲者的意圖，釋憲者的一切行為都是圍繞探求制憲者在憲法文字文本中傳達(dá)的真實(shí)意思。 </p><p>　　這種解釋方法是實(shí)證主義法學(xué)方法在憲法解釋領(lǐng)域的表現(xiàn)。奧地利學(xué)

19、者尤根·埃利希認(rèn)為，“法律實(shí)證主義的方法就是承認(rèn)法律秩序的無(wú)欠缺性，法官的工作僅限于邏輯操作，而沒有政策性的、評(píng)價(jià)性的東西；又加上法官作為國(guó)家官僚地位的日益增強(qiáng)，他們被置于一種來(lái)自社會(huì)的不恰當(dāng)?shù)姆请y或稱贊的地位，從而使司法的無(wú)社會(huì)性達(dá)到了頂點(diǎn)。”他所說(shuō)的對(duì)法官“不恰當(dāng)?shù)姆请y或稱贊”是指機(jī)械地、死板地固守原有法律的做法，“無(wú)社會(huì)性”是指無(wú)視社會(huì)實(shí)際情況的變化。 [7]這說(shuō)明了傳統(tǒng)憲法解釋方法完全以制憲者意圖為歸依，而不顧及已然變

20、化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況，把體現(xiàn)制憲者意圖的文字奉為唯一至上的、不可違背的圭臬，并機(jī)械地把制憲者當(dāng)初的意圖適用于現(xiàn)實(shí)情境之中。 </p><p>　　德國(guó)學(xué)者尼伯代（Hans Carl Nipperdey）認(rèn)為，“由于憲法是其頒布時(shí)社會(huì)生活的一面‘鏡子’，所以，其制定有其歷史之背景，但是，憲法之解釋必須隨時(shí)代而進(jìn)展，不必拘泥于其立憲之看法。” [8]現(xiàn)代憲法解釋方法由于擺脫了法律形式主義和概念法學(xué)的羈絆與束縛，解釋者將他

21、們的視域擴(kuò)展到憲法文字文本之外，他們希望不受制于制憲者意圖，以便能夠探索和獲取憲法含義的真諦所在。此時(shí)的憲法解釋已經(jīng)不再僅僅是對(duì)憲法文字文本的解釋，解釋者不再單純地充當(dāng)被動(dòng)解釋者的角色，他們還可以在憲法文字的空隙間從事積極的“立法”。這一現(xiàn)象在司法審查的事實(shí)中反映出來(lái)，“傳統(tǒng)的司法審查——局限于實(shí)施一部睿智的憲法所發(fā)布的明確命令——代表了司法克制主義的一方，而現(xiàn)代司法審查——在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的“縫隙”間進(jìn)行司法立法——代表

22、了司法能動(dòng)主義的一方?！?[9]現(xiàn)代憲法解釋這種自由的解釋方法已經(jīng)逾越了憲法文字文本，但這并不意味著他們完全不受憲法的束縛。因?yàn)檫@種創(chuàng)造性的活動(dòng)仍然受到那些具有終極美學(xué)意義的基本價(jià)值的約束，這種對(duì)真、善、美的終極關(guān)懷，會(huì)促使解釋者斟酌某項(xiàng)決定可能對(duì)當(dāng)事人或人性所造成的各種影響。 [10</p><p>　　誠(chéng)如美國(guó)法學(xué)家沃爾夫所言，現(xiàn)代憲法解釋的主要任務(wù)并不是探究憲法用語(yǔ)的含義，而是注重將那些比較概括的含義用于具

23、體案件，法官在每個(gè)案件中得評(píng)價(jià)所主張之權(quán)利的重要性，以及可以侵害這種權(quán)利的國(guó)家利益的重要性及其是否構(gòu)成侵害該權(quán)利的正當(dāng)理由。 [11] 此言表明了現(xiàn)代憲法解釋在放棄了傳統(tǒng)上從憲法用語(yǔ)去探求制憲者意圖之后，解釋的任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橹貙?shí)際地保障公民的憲法權(quán)利，這是傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法的實(shí)質(zhì)性區(qū)別的關(guān)鍵之處。 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋者從通過(guò)各種途徑去單純地探求憲法文字文本的含義的樊籬中逃逸出來(lái)，并不

24、意味著他們可以恣意妄為，因?yàn)檫@種逃逸只是從以前那種刻板的、狹小的固定疆域走向了一個(gè)較為寬闊的、可以自由活動(dòng)的空間，但這個(gè)空間仍然是有邊界的，這個(gè)邊界由憲法的價(jià)值和精神以及憲政秩序構(gòu)成。之所以如此，乃是因?yàn)椤案灿诙嘣鐣?huì)觀點(diǎn)之上的法哲學(xué)堅(jiān)持認(rèn)為，人是一個(gè)個(gè)體，保護(hù)個(gè)人的權(quán)利是社會(huì)的基本任務(wù)，” [12]憲法本身就是為了執(zhí)行這個(gè)任務(wù)而產(chǎn)生和存在的，憲法解釋者在解釋憲法的時(shí)候自然就應(yīng)當(dāng)以完成這一任務(wù)為使命，為此，他們所采用的解釋方法就必須服

25、務(wù)于、從屬于這個(gè)最初的、也是最終的任務(wù)——對(duì)公民基本權(quán)利的終極關(guān)懷。 </p><p>　　事實(shí)上，從德國(guó)和美國(guó)的典型憲法解釋案例中，我們可以觀察到這一發(fā)展趨勢(shì)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院從德國(guó)基本法中引出了一系列的基本權(quán)利功能，從表面上看，這是對(duì)憲法的嚴(yán)格解釋，實(shí)際上這已經(jīng)大大超越了當(dāng)初制憲者的意圖范圍之列；且其對(duì)德國(guó)基本法的解釋所得出的基本權(quán)利“客觀價(jià)值秩序”理論已經(jīng)成為立法、司法和行政的行動(dòng)基礎(chǔ)，在具體案件中所導(dǎo)出的

26、新的基本權(quán)利通過(guò)拘束國(guó)家機(jī)關(guān)和其他社會(huì)組織或個(gè)人，有力地保護(hù)著公民的憲法權(quán)利，其司法造法的性質(zhì)顯現(xiàn)無(wú)余。 </p><p>　　美國(guó)聯(lián)邦法院自20世紀(jì)30年代后期開始形成了司法審查的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”，放松對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的司法審查，采用“基本合理”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)立法決定予以最大程度的尊重，轉(zhuǎn)而強(qiáng)化了對(duì)非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公民基本權(quán)利的保障，對(duì)于關(guān)涉基本權(quán)利的立法采取更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)；還利用憲法第14修正案的“正當(dāng)法律程序”條款將原來(lái)

27、只針對(duì)聯(lián)邦政府的《權(quán)利法案》解釋為同時(shí)還可針對(duì)各州政府。這些轉(zhuǎn)變不僅加強(qiáng)了對(duì)既有基本權(quán)利的保障，而且根據(jù)實(shí)體正當(dāng)程序理論創(chuàng)設(shè)了一系列新的基本權(quán)利，如隱私權(quán)。這些現(xiàn)象反映了現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法的實(shí)質(zhì)性區(qū)別所在，并且這種區(qū)別將是以后憲法解釋發(fā)展的趨勢(shì)。 </p><p>　　三、傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的外部原因 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋

28、方法的上述區(qū)別，不是由解釋者隨意選擇的結(jié)果。固然不能排除釋憲者本身的法哲學(xué)觀在其中所發(fā)揮的作用，但追根究底，是什么原因使釋憲者產(chǎn)生這樣的世界觀呢？這就涉及到認(rèn)識(shí)產(chǎn)生的根源問(wèn)題，本文不能對(duì)這一深?yuàn)W的哲學(xué)問(wèn)題進(jìn)行研究——這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了本人的學(xué)力、也并非本文的研究范圍。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)憲法解釋方法之所以區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法，其外部原因主要是第二次世界大戰(zhàn)后對(duì)基本人權(quán)保護(hù)的重視和強(qiáng)化。 </p><p>　　第二次世界大戰(zhàn)

29、給人類社會(huì)帶來(lái)了一系列的深刻影響，它在帶給人類悲慘和深重災(zāi)難的同時(shí)，作為一種反面教材，它也給了人類極大的教訓(xùn)。它促使人們警醒和反思：國(guó)家權(quán)力的存在究竟是為了什么？如何避免人類尊嚴(yán)和公民基本權(quán)利受到侵犯、尤其是避免受到國(guó)家權(quán)力的侵犯？二戰(zhàn)結(jié)束后，各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中都強(qiáng)化了對(duì)基本人權(quán)的重視和保護(hù)。 </p><p>　　作為二戰(zhàn)策源地和戰(zhàn)敗國(guó)的德國(guó)，在戰(zhàn)后對(duì)上述問(wèn)題尤其有更為深刻的認(rèn)識(shí)和反省。這種反省首先反映在作

30、為根本大法的憲法之中，1949年5月23日公布的德國(guó)《基本法》的第1條明確規(guī)定了“尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國(guó)家權(quán)力的義務(wù)”、“人權(quán)是一切社會(huì)、世界和平和正義的基礎(chǔ)”、憲法所規(guī)定的“基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)”。 [13]1946年11月3日公布的日本國(guó)憲法第11條規(guī)定：“國(guó)民享受的一切基本人權(quán)不得受到妨礙，本憲法所保障的國(guó)民基本人權(quán)，作為不可侵犯的永久權(quán)利，現(xiàn)在和將來(lái)賦予國(guó)民?！钡?3條規(guī)定：“全體國(guó)民

31、都作為個(gè)人而受到尊重，對(duì)于生命、自由和追求幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到最大限度的尊重。” [14] </p><p>　　1951年德國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)一個(gè)案件的判決反映了二戰(zhàn)后國(guó)家對(duì)人權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)。被告是納粹黨人的中級(jí)官員，1945年3月被任命為“與失敗主義進(jìn)行斗爭(zhēng)并提高抵抗意志”的特別專員。他從情報(bào)中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一個(gè)有半猶太血統(tǒng)的婦女，以保護(hù)她不給蓋世

32、太保（納粹黨秘密國(guó)家警察）逮捕。同時(shí)原告及其丈夫還正在為盟國(guó)軍隊(duì)（即英美軍隊(duì)）準(zhǔn)備納粹黨員名單。被告迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告的丈夫企圖逃跑時(shí)，被告開槍將其擊斃。但第二天被告作證說(shuō)原告丈夫死于心臟病急性發(fā)作。這一案件中的一個(gè)法理學(xué)上的問(wèn)題是：被告能否以執(zhí)行國(guó)社黨命令而逃避自己罪責(zé)？法院否認(rèn)以執(zhí)行1945年3月國(guó)社黨緊急命令作為辯解的合法性。該命令規(guī)定德國(guó)所有武裝人員有不經(jīng)審訊擊斃逃跑者的義務(wù)。法院特別支持拉德布魯赫的這一觀點(diǎn)：一個(gè)完

33、全否認(rèn)平等原則的實(shí)在法喪失了法律性質(zhì)。法院還否認(rèn)了有些國(guó)社黨法學(xué)家的一個(gè)觀點(diǎn)：希特勒的任何有關(guān)法律宣告都可以被認(rèn)為是具有法律效力的規(guī)范。法院認(rèn)為這種觀點(diǎn)是“法律界成員的自甘墮落以獻(xiàn)媚于一個(gè)專制者，從法治觀點(diǎn)來(lái)看，這種觀點(diǎn)是不值一駁的。” [15] </p><p>　　在完成權(quán)利“保護(hù)神”角色所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的過(guò)程之中，法律解釋者必須根據(jù)具體情況采用各種恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒?。而在具體境況下究竟采用何種解釋方法的問(wèn)題，不

34、是一個(gè)純粹方法論的問(wèn)題，而是一種有關(guān)價(jià)值的理性判斷技藝。按照拉德布魯赫的觀點(diǎn)，法律是人類的作品，像其他作品一樣，只有從它的理念出發(fā)才可被理解，一個(gè)無(wú)視人類作品價(jià)值的思考是不可能成立的，因此對(duì)任何一個(gè)法律現(xiàn)象的無(wú)視價(jià)值的思考也都是不能成立的，法律只有在涉及價(jià)值的立場(chǎng)框架中才可能被理解。 [16] 這種由法的價(jià)值性而導(dǎo)出的對(duì)解釋者解釋方法的影響從上述案例中反映出來(lái)，這個(gè)案件既反映了法律解釋中的價(jià)值判斷技藝，更重要的是，這種技藝的運(yùn)用在一個(gè)側(cè)

35、面反映了二戰(zhàn)后對(duì)人權(quán)保障的強(qiáng)化和重視。 </p><p>　　各國(guó)除了在憲法文本的規(guī)定中強(qiáng)化對(duì)基本人權(quán)的保障之外，而且在憲法解釋實(shí)踐中也出現(xiàn)了一種新趨勢(shì)——將國(guó)際公約作為國(guó)內(nèi)憲法解釋的依據(jù)。這種現(xiàn)象反映了二戰(zhàn)后對(duì)基本人權(quán)的重視，這種變化自然會(huì)影響到憲法解釋。首先，實(shí)施憲法解釋職權(quán)的釋憲機(jī)關(guān)，作為國(guó)家機(jī)關(guān)之一，和其他國(guó)家機(jī)關(guān)一樣，逃脫不了保護(hù)公民基本權(quán)利的憲法職責(zé)和義務(wù)，盡可能地保護(hù)基本權(quán)利不僅是其釋憲活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)

36、，也是其釋憲活動(dòng)的落腳點(diǎn)。其次，釋憲者保護(hù)基本權(quán)利的職責(zé)和義務(wù)是通過(guò)各種具體的憲法解釋方法來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而無(wú)論是司法部門、立法部門還是其他專門機(jī)構(gòu)作為釋憲者，它們都不能直接地實(shí)現(xiàn)憲法所保護(hù)基本權(quán)利，只能在憲法基本權(quán)利的享有者在實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的過(guò)程中產(chǎn)生疑問(wèn)或糾紛時(shí)，以最終解釋者的身份出面予以澄清或作出權(quán)威性決斷，從而完成基本權(quán)利“保護(hù)神”角色的任務(wù)，在這個(gè)過(guò)程中，釋憲者的行為受到憲法的精髓即保障基本人權(quán)這一理念的指引。 </p>

37、<p>　　正是因?yàn)閷?duì)基本人權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化和重視，釋憲者就不能再囿于傳統(tǒng)的一般法律解釋方法，僅僅通過(guò)探求制憲者的意圖等途徑去獲得憲法文字文本的意義，而是要探求和實(shí)現(xiàn)憲法的意思——憲法的價(jià)值和精神，即保障公民的憲法基本權(quán)利。這就必然要求釋憲者放棄單純圍繞憲法語(yǔ)詞的解釋方法，因?yàn)闊o(wú)論以制憲時(shí)的語(yǔ)詞含義、還是以釋憲時(shí)的語(yǔ)詞含義進(jìn)行解釋，都會(huì)遭受語(yǔ)詞含義的歷時(shí)和共時(shí)變化的困擾。戰(zhàn)后對(duì)基本權(quán)利保護(hù)的重視和強(qiáng)化，不僅為擺脫這一困擾提供了契機(jī)

38、，為走出傳統(tǒng)憲法解釋方法的困境指引了方向，而且也是現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法的重要原因之一。 </p><p>　　四、傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的內(nèi)部原因 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法既有前述二戰(zhàn)后對(duì)基本人權(quán)保障的重視這一外部原因， 同時(shí)還是法學(xué)內(nèi)部法理學(xué)的新發(fā)展促成的結(jié)果。 </p><p>　?。ㄒ唬﹥?nèi)部

39、原因之一：法理學(xué)的新發(fā)展 </p><p>　　眾所周知，在整個(gè)19世紀(jì)，法律實(shí)證主義在法學(xué)中占支配地位，實(shí)證主義法學(xué)那種強(qiáng)調(diào)完全按照應(yīng)然的法律規(guī)則進(jìn)行邏輯推理以維持法律秩序穩(wěn)定性的方法，到了20世紀(jì)已經(jīng)不合時(shí)宜了。20世紀(jì)社會(huì)發(fā)展的需要導(dǎo)致了社會(huì)學(xué)法學(xué)逐漸發(fā)展成為一種占重要地位的新興法學(xué)流派，同時(shí)，傳統(tǒng)的自然法學(xué)和實(shí)證法學(xué)也對(duì)各自的立場(chǎng)進(jìn)行了修正。法理學(xué)的變革對(duì)于法律解釋具有舉足輕重的作用，在傳統(tǒng)法理學(xué)影響下所

40、形成的法律解釋方法在人們心目中的地位逐漸產(chǎn)生了動(dòng)搖，他們更愿意去采取一些既符合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)、又能有效解決眼前實(shí)際問(wèn)題的新的解釋方法?，F(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法就是在這種背景下出現(xiàn)的。 </p><p><b>　　1．傳統(tǒng)法理學(xué) </b></p><p>　　19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)的核心觀點(diǎn)就是，主張對(duì)法律采取一種實(shí)證的和客觀的態(tài)度，在這種觀念指導(dǎo)下，法律解

41、釋就是從邏輯上澄清思想，“通過(guò)辯識(shí)法律概念并將它們分解成構(gòu)成它們的基本成份來(lái)闡明法律的概念”。 [17]分析實(shí)證主義法學(xué)奠基人約翰·奧斯丁在其《法理學(xué)的范圍》一書中認(rèn)為，“法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法?！?[18]他認(rèn)為，法理學(xué)的任務(wù)是對(duì)從實(shí)在法制度中抽象出來(lái)的一般概念和原則予以闡釋，并指出，一般法理學(xué)的目的便是闡明法律概念結(jié)構(gòu)

42、的相同或相似之處。他所說(shuō)的“一般法理學(xué)”是闡明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點(diǎn)，通過(guò)對(duì)法律制度的分析，能夠獲得這樣的認(rèn)識(shí)：那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義，這就要求對(duì)諸如權(quán)利、義務(wù)等主要法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋。 [19]凱爾森在堅(jiān)持實(shí)在法與自然法二元論的基礎(chǔ)上，認(rèn)為法與正義不同，法指的是實(shí)在法，法研究的是實(shí)在法的概念。 [20]根據(jù)凱爾森的純粹法學(xué)理論，法律科學(xué)的研究對(duì)象乃是那些“具有法律規(guī)

43、范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非</p><p>　　實(shí)證主義力圖將自身限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍之內(nèi)，并把學(xué)術(shù)工作限制在分析“給定事實(shí)”的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義具有實(shí)證主義一樣的特點(diǎn)，都反對(duì)形而上學(xué)的思辯方式和尋求終極原理的作法，反對(duì)法理學(xué)家試圖辯識(shí)和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律觀的任何企圖，試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)，認(rèn)為只有實(shí)在法才

44、是法律，而所謂實(shí)在法就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。 </p><p><b>　　2．現(xiàn)代法理學(xué) </b></p><p>　　隨著歷史的車輪輾入20世紀(jì)，傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)的研究進(jìn)路顯得與新的時(shí)代脈搏不合拍了。由于勞資關(guān)系、環(huán)境和失業(yè)等大量社會(huì)矛盾和沖突不斷涌現(xiàn)，需要采取有效的措施去緩解這些危機(jī)，于是政府改變了其傳統(tǒng)的“守夜人”角色，轉(zhuǎn)而采取積極的干預(yù)政策。這些干預(yù)行為需要

45、按照相應(yīng)的法律制度去實(shí)施，以保證干預(yù)政策的有效性。在這種背景之下，傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)不能滿足日益變化著的社會(huì)對(duì)法律所提出的要求，法律社會(huì)學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，并日益發(fā)展成為一個(gè)具有重大影響的法學(xué)流派。 </p><p>　　在經(jīng)歷一個(gè)世紀(jì)的衰落之后，自然法學(xué)說(shuō)在20世紀(jì)初開始復(fù)興，并在二戰(zhàn)后在西方國(guó)家流行起來(lái)。 20世紀(jì)復(fù)興的自然法學(xué)不再像古典自然法那樣堅(jiān)持抽象的道德原則和價(jià)值觀，而是表現(xiàn)出一種實(shí)證主義的傾向，如魯?shù)婪?#1

46、83;施塔姆勒提出了“內(nèi)容可變的自然法”的觀點(diǎn)。 [23] 富勒在與哈特論戰(zhàn)的過(guò)程中，提出了“程序自然法”的觀點(diǎn)， [24]反映了20世紀(jì)的新自然法學(xué)向法律實(shí)證主義的讓步。 </p><p>　　二大戰(zhàn)后形成的新分析實(shí)證主義法學(xué)不同于舊分析實(shí)證主義法學(xué)的特征之一就是，它放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法，以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性

47、，并把這些方法或多或少地運(yùn)用于法律制度和法律思想研究。 [25]哈特提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”的理論， [26]哈特的《法律的概念》一書標(biāo)志著二戰(zhàn)后法律實(shí)證主義“退卻的第一個(gè)重要的一步”。 [27] </p><p>　　20世紀(jì)法理學(xué)的上述新發(fā)展表明，法理學(xué)不是抽象學(xué)問(wèn)，它有其具體的研究對(duì)象，同時(shí)還具有實(shí)際的社會(huì)意義。“作為一門科學(xué)，法學(xué)對(duì)法律的價(jià)值、概念和事實(shí)這三種因素都應(yīng)研究”。 [28]自20世紀(jì)初社

48、會(huì)學(xué)法學(xué)產(chǎn)生后，法理學(xué)的多元化現(xiàn)象促進(jìn)了法理學(xué)自身的更大發(fā)展。法理學(xué)的這種新發(fā)展在使其適應(yīng)時(shí)代需要的同時(shí)，也相應(yīng)地對(duì)憲法解釋的實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。 </p><p>　?。ǘ﹥?nèi)部原因之二：法理學(xué)的新發(fā)展對(duì)憲法解釋方法的影響 </p><p>　　憲法解釋方法具有很強(qiáng)的操作性和實(shí)踐性，它歷來(lái)深受法理學(xué)的影響，在特定情形下解釋者采用何種解釋方法，很大程度上視解釋者受何種法哲學(xué)觀的指引而定。正

49、如斯托里大法官所說(shuō)，所有公共討論中所產(chǎn)生的多數(shù)困難，源于爭(zhēng)論各方缺乏一些明確的或默視的統(tǒng)一解釋規(guī)則，而這又是由于不同論者采用了非常不同的學(xué)說(shuō)，同一論者在不同時(shí)期使用不同的話語(yǔ)，這樣的情況屢見不鮮。 [29]20世紀(jì)法理學(xué)的新發(fā)展有力地促進(jìn)了憲法解釋方法的變革。 </p><p>　　19世紀(jì)的法律實(shí)證主義將研究概念當(dāng)作法學(xué)的主要任務(wù)，由于這種法律形式主義的概念法學(xué)在19世紀(jì)的法理學(xué)中占主導(dǎo)地位，受其影響，當(dāng)時(shí)人們

50、認(rèn)為憲法解釋就是對(duì)憲法文本中的概念進(jìn)行闡釋，一切解釋方法（如文義的方法、目的的方法和歷史的方法等）的采用，實(shí)際上都是為了說(shuō)明憲法文本中的概念的需要。這種傳統(tǒng)的憲法解釋方法被稱之為憲法解釋的定義模式（defining mode）。 [30]憲法解釋的定義模式就是解釋者通過(guò)對(duì)憲法中的詞語(yǔ)下定義的方式來(lái)闡明憲法條文的內(nèi)容和含義。 </p><p>　　由于法律實(shí)證主義影響下的定義模式的缺陷，這種解釋方法在20世紀(jì)遭到

51、越來(lái)越多的學(xué)者的反對(duì)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄定義模式這種形式主義的憲法解釋方法。羅斯科·龐德教授提出，憲法解釋的任務(wù)之一就是“權(quán)衡和衡量部分吻合或業(yè)已沖突的各種利益，并合理地協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)之。” [31] Steven Shiffrin教授也認(rèn)為，“衡量是憲法解釋的必要程序?！?[32]在學(xué)術(shù)界的影響下，釋憲者在其憲法解釋的實(shí)踐中逐漸放棄了定義模式解釋方法，轉(zhuǎn)而接受學(xué)者的主張，采用衡量模式（balancing mode）的解釋方法，以至

52、這種方法成為20世紀(jì)以來(lái)憲法解釋的一種重要方法。 </p><p>　　憲法解釋的衡量模式之所以受到學(xué)者和釋憲者的青睞和重視，除了之前的定義模式自身的缺陷之外，從其理論基礎(chǔ)來(lái)看，主要是在法理學(xué)內(nèi)部所發(fā)生的變革所至。在20世紀(jì)之前，形式主義的概念法學(xué)在法學(xué)中占了支配地位，進(jìn)入20世紀(jì)之后，法律形式主義受到持續(xù)和猛烈的抨擊。法律實(shí)踐的發(fā)展使人們認(rèn)識(shí)到，定義模式的形式主義思維方式是無(wú)效的，因此需要發(fā)展出更加功能化的解釋

53、方法去替代形式主義的定義模式。在憲法解釋領(lǐng)域，衡量模式解釋方法的出現(xiàn)是對(duì)定義模式存在的根本缺陷的回應(yīng)，是法律形式主義和概念法學(xué)走向崩潰的趨勢(shì)的反映；它建立在20世紀(jì)發(fā)達(dá)的法理學(xué)基礎(chǔ)之上，是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界知識(shí)和社會(huì)變遷的回應(yīng)。 [33] </p><p>　　19世紀(jì)的概念法學(xué)以“概念數(shù)學(xué)”的方法，對(duì)法律解釋進(jìn)行邏輯式的操作，甚至認(rèn)為社會(huì)上可能發(fā)生的各種問(wèn)題，只須將各種法律概念像“數(shù)學(xué)公式”那樣演算一番即可導(dǎo)出正確答案

54、。這種觀點(diǎn)受到社會(huì)法學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。1913年德國(guó)學(xué)者野爾立息在其《法社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)理論》一書中強(qiáng)調(diào)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中錯(cuò)綜復(fù)雜利益的認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中有很多利益相互交錯(cuò)，法學(xué)者必須先對(duì)相互沖突的利益予以認(rèn)識(shí)，根據(jù)法律的目的加以衡量、決定，才能完成其任務(wù)，法律的邏輯不過(guò)是達(dá)到此目的的手段而已。 [34]社會(huì)法學(xué)者認(rèn)為，法律不可能盡善盡美，有需要解釋者予以闡釋的意義晦澀之處，有需要解釋去補(bǔ)充的法律漏洞存在，有需要根據(jù)情況變更而為漸進(jìn)解

55、釋之時(shí)。所有這些情況，都需要解釋者除了對(duì)憲法語(yǔ)詞概念進(jìn)行闡釋之外，采用更切合實(shí)際的、更為功能化的解釋方法。 </p><p>　　法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)來(lái)檢測(cè)的理性。 [35]他們注重法律的實(shí)際社會(huì)效果以及使法律具有實(shí)效的手段和法律個(gè)殊化運(yùn)用的重要性。認(rèn)為不考慮人類社會(huì)的實(shí)際情勢(shì)，就不可能理解法律。本杰明·卡多佐認(rèn)為：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是

56、一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量，在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值；在法院活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)稱的發(fā)展，對(duì)稱性所服務(wù)的社會(huì)利益要通過(guò)衡平和公道或其他社會(huì)福利的因素所服務(wù)的社會(huì)利益來(lái)保持平衡。 [36] </p><p>　　法的理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間事實(shí)上始終存在著距離，法律適用者必須經(jīng)常對(duì)相互沖突的利益加以權(quán)衡，盡可能明智地確定何

57、者具有更為重要的意義。羅斯科·龐德教授說(shuō)道：“一種法律制度的成功，就在于它在極端任性的權(quán)力與極端受約束的權(quán)力之間達(dá)到并維持了平衡。這種平衡不可能長(zhǎng)期維持下去，文明的進(jìn)步會(huì)不斷地使它失去平衡。通過(guò)將理性運(yùn)用于經(jīng)驗(yàn)之上，這種平衡又會(huì)得到恢復(fù)。政治組織社會(huì)也只有以這種方式才能使自己永久地存在下去?！?[37]衡量模式的憲法解釋方法就是建立在以上理論基礎(chǔ)之上的。 </p><p>　　在法社學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的利

58、益法學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)范為解決利益沖突而制定了原則和原理，我們必須把法律規(guī)范看成是價(jià)值判斷，即相互沖突的社會(huì)群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益應(yīng)當(dāng)服從第三方的利益或整個(gè)社會(huì)的利益。適用法律者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的分量、在正義的天平上對(duì)它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最重要的利益和優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡。 [38]現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家認(rèn)為，形式化的定義是抽象的，沒有固定的真理，它們所具有

59、的任何真理來(lái)自于現(xiàn)實(shí)中的影響。 [39]美國(guó)學(xué)者杰羅米·弗蘭克（Jerome Frank）把那種認(rèn)為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)看作是一個(gè)“基本的法律神話”（basic legal myth）和兒童“戀父情節(jié)”(father complex)的殘余。 [40]對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者來(lái)說(shuō)，法律是一種人類判斷的創(chuàng)造物，只是一組事實(shí)而不是一種規(guī)則體系，亦即是一種活的制度而不是一套刻板的規(guī)范。按照這種觀點(diǎn)，憲法條文的含義是解釋者對(duì)其進(jìn)

60、行解釋時(shí)根據(jù)特定情況創(chuàng)造出來(lái)的，而不是固定在憲法詞語(yǔ)的定義之中。畢竟對(duì)一個(gè)憲法詞語(yǔ)的解釋將對(duì)現(xiàn)實(shí)世界產(chǎn)生</p><p>　　傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)以反對(duì)形而上學(xué)為名，否定自然法關(guān)于法的正義價(jià)值的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的本質(zhì)是不可知的，法律的價(jià)值是無(wú)法判斷的，法學(xué)的任務(wù)只是從現(xiàn)象上認(rèn)識(shí)法律，對(duì)實(shí)在法規(guī)范進(jìn)行分析、加工整理。進(jìn)入20世紀(jì)、尤其是二戰(zhàn)之后，實(shí)證主義這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)有所改觀，如哈特不僅提出并論述了“最低限度內(nèi)容的自然法”

61、，而且認(rèn)為，對(duì)具有重大憲法意義的判決，涉及道德價(jià)值之間的選擇，應(yīng)在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間力求公正的權(quán)衡， [41]不參照任何特定內(nèi)容或社會(huì)需要而以純粹形式的觀點(diǎn)去定義法律是錯(cuò)誤的。 [42]正是由于實(shí)證主義法學(xué)的這種轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代憲法解釋才走出了以憲法概念體系營(yíng)造的迷宮，不再圍繞制憲者所使用的語(yǔ)詞打轉(zhuǎn)，解釋者在新的理論之光照耀下，他們眼前豁然一亮，終于發(fā)現(xiàn)了憲法解釋方法的真諦。在許多涉及憲法解釋的案件中，正義觀念得到廣泛使用，特別是當(dāng)下述情形即

62、天平一端過(guò)重或明顯而強(qiáng)烈需要救濟(jì)的時(shí)候，法院會(huì)愿意以基本正義和公平為理由而同意新的權(quán)利要求或辯護(hù)。 [43] </p><p>　　龐德認(rèn)為，法律科學(xué)的特征之一就是，法律科學(xué)發(fā)展出了一種功能觀，因此它不僅追問(wèn)法律是什么以及法律是如何成其為法律這樣的問(wèn)題，而且還追問(wèn)法律做什么、法律如何做這些事情以及人們?nèi)绾闻κ狗勺龅酶玫葐?wèn)題。 [44] “法學(xué)家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學(xué)家必須觀察各種法律要素是如何

63、在其各自的運(yùn)作過(guò)程中證明自身的：它們的運(yùn)作將會(huì)導(dǎo)致有用的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致有害的結(jié)果、將會(huì)導(dǎo)致與文化相一致的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致與文化相反對(duì)的結(jié)果，以及將會(huì)使價(jià)值據(jù)以得到公正評(píng)價(jià)的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值得到不公正評(píng)價(jià)的結(jié)果。” [45]根據(jù)這種理論，在將具有原則性的抽象憲法條文轉(zhuǎn)化為具有可操作性的規(guī)范而進(jìn)行解釋時(shí)，由于對(duì)抽象憲法條文的解釋很可能不止一種，在有多種解釋的情況下，解釋者必須先選擇一種最好的解釋，然后再將其用于特定案件之中，以使之能產(chǎn)生更

64、好的結(jié)果，從而更有利于實(shí)現(xiàn)憲法的精神和目標(biāo)。憲法在法規(guī)范體系中的最高性決定了憲法解釋較一般法律解釋具有更為廣泛的社會(huì)影響性，因此，在憲法解釋中，將因解釋所作決定可能產(chǎn)生的社會(huì)影響列為解釋的一項(xiàng)考慮因素的結(jié)果取向解釋方法，成為現(xiàn)代憲法解釋的一種重要方法。 </p><p>　　總之，隨著20世紀(jì)以來(lái)社會(huì)結(jié)構(gòu)所發(fā)生的巨大變遷，法理學(xué)內(nèi)部也發(fā)生了一系列的變革，19世紀(jì)形式主義的概念法學(xué)在法學(xué)中占主導(dǎo)地位的局面因新興的法

65、學(xué)流派的出現(xiàn)而消失。憲法解釋者猶如在怒濤洶涌的大海中茫然不知所措的水手陡然發(fā)現(xiàn)了救生船一樣，正當(dāng)他們?cè)诟拍罘▽W(xué)成為眾矢之的情況下而處于困惑中時(shí)，這些新的法學(xué)理論為他們?cè)谛碌臍v史時(shí)期從事憲法解釋提供了理論導(dǎo)引和堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。法理學(xué)界所發(fā)生的這種變革是現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法的內(nèi)在緣由。 </p><p><b>　　注釋: </b></p><p>　　[1

66、] 這里，“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”這兩個(gè)概念是基于憲法解釋方法在實(shí)踐發(fā)展過(guò)程中的變化與演進(jìn)而作的界分，從時(shí)間上來(lái)看，大致而言，傳統(tǒng)憲法解釋方法是指二十世紀(jì)初之前的憲法解釋方法，現(xiàn)代憲法解釋方法則是指二十世紀(jì)初之后、尤其是第二次世界大戰(zhàn)后迄今的憲法解釋方法。 </p><p>　　[2] 參見陳琥：《歷史法學(xué)》，法律出版社2005年版，第100頁(yè)。 </p><p>　　[3] 參見Jeffrey

67、 M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35. </p><p>　　[4] [美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第533頁(yè)。 </p><p>　　[5] [德]汗斯-格奧爾格·加達(dá)默爾：

68、《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第551頁(yè)。 </p><p>　　[6] 憲法解釋與憲法闡釋的區(qū)別，可參見[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)、劉國(guó)、柳建龍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第4—12頁(yè)。 </p><p>　　[7] 參見陳琥：《歷史法學(xué)》，法律出版社2005年版，

69、第67頁(yè)。 </p><p>　　[8] 轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第296頁(yè)。 </p><p>　　[9] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁(yè)。 </p><p>　　[10] 高中：《后現(xiàn)代法學(xué)思潮》，法律出版社2005年

70、版，第150-151頁(yè)。 </p><p>　　[11] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第43頁(yè)。 </p><p>　　[12] 薄振峰：《當(dāng)代西方綜合法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第124頁(yè)。 </p><p>　　[13] 見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青

71、島出版社1997年版，第791頁(yè)。 </p><p>　　[14] 見[日]宮澤俊義：《日本國(guó)憲法精解》，董燔興譯，中國(guó)民主法制出版社1990年版，第165、169頁(yè)。 </p><p>　　[15] 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第39頁(yè)。 </p><p>　　[16] 參見[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律

72、出版社2005年版，第4-5頁(yè)。 </p><p>　　[17] [美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第129頁(yè)。 </p><p>　　[18] [英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第13頁(yè)。 </p><p>　　[19] 參見[美]E·

73、;博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第118-119頁(yè)。 </p><p>　　[20] 參見[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第5頁(yè)。 </p><p>　　[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley,

74、1967), p4. 轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第122頁(yè)。 </p><p>　　[22] 參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第115-117頁(yè)。 </p><p>　　[23] 參見薄振峰:《當(dāng)代西方綜合法學(xué)思潮》，法律出版社

75、2005年版，第37-38頁(yè)。 </p><p>　　[24] 參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第45-50頁(yè)。 </p><p>　　[25] 張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第77頁(yè)。 </p><p>　　[26] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第188

76、-189頁(yè)。 </p><p>　　[27] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第144頁(yè)。 </p><p>　　[28] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第354頁(yè)。 </p><p>　　[29] 參見[美]約瑟夫·斯托里：《美國(guó)憲法評(píng)注》，毛國(guó)全譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第149頁(yè)。 </p&

77、gt;<p>　　[30] 參見Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35. </p><p>　　[31] [美]詹姆斯·安修：《美國(guó)憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第190頁(yè)。 </p><

78、;p>　　[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249. </p><p>　　[33] 參見T. Alexander Aleinikoff, Co

79、nstitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949. </p><p>　　[34] 轉(zhuǎn)引自楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁(yè)。 </p><p>　　[35] [美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第296頁(yè)。 </p><

80、;p>　　[36] 參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第69-70頁(yè)。 </p><p>　　[37] Roscoe Pound: Individualization of Justice, 7 Fordham L. Rev(1938). p166. </p><p>　　[38] [美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲

81、學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第144-145頁(yè)。 </p><p>　　[39] Henry S. Commager, The American mind: Interpretation of American Thought and Character Since the 1880’s ch. Xvii. (1950).p.91-107 </p><p>　

82、　[40] 轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第154頁(yè)。 </p><p>　　[41] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第200頁(yè)。 </p><p>　　[42] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第194頁(yè)。 <

83、;/p><p>　　[43] 參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第450頁(yè)。 </p><p>　　[44] 參見[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第354 -355頁(yè)。 </p><p>　　[45] Kohler, Introduction