受過刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員

1、<p>　　受過刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員</p><p>　　關(guān)鍵詞: 受過刑事處罰的人/審查基準(zhǔn)/職業(yè)自由選擇權(quán)/參政權(quán)/平等權(quán) </p><p>　　內(nèi)容提要: 《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十四條第一項規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得被錄用為公務(wù)員。從立法原意和立法目的來看，該條法律規(guī)定是基于公共利益的需要和行政倫理的考量。但是，借鑒德國有關(guān)職業(yè)選擇權(quán)的審查基準(zhǔn)

2、，結(jié)合憲法學(xué)原理和相關(guān)法律規(guī)定以及刑法學(xué)、犯罪心理學(xué)的理論來看，該項立法并未對受過刑事處罰的人選擇侵害更小的手段來限制他們的職業(yè)自由選擇權(quán)；而且，侵害了受過刑事處罰的公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)、參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)，同時，給社會秩序帶來的潛在的危害，造成了我國法律體系內(nèi)部的矛盾和沖突。由此也可看出，立法所得收益明顯小于其對受過刑事處罰的公民的權(quán)益和社會秩序的損害。所以，該項立法內(nèi)容有違憲的嫌疑。 </p><p>

3、;　　一、問題的提出——《公務(wù)員法》第二十四條第一項立法原意探析 </p><p>　　《中華人民共和國公務(wù)員法》（下文簡稱《公務(wù)員法》）第二十四條第一項規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得錄用為公務(wù)員。針對此項規(guī)定，中國人大網(wǎng)在“法律釋義與問答”欄目中作了比較權(quán)威的解釋：“犯罪包括故意犯罪和過失犯罪。刑事處罰包括刑法規(guī)定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)

4、。曾經(jīng)受過刑事處罰的人員一律不得錄用為公務(wù)員。在公務(wù)員法草案審議和征求意見的過程中，一些常委委員、地方和部門提出，對于過失犯罪而受到刑事處罰的人，可以考慮允許錄用為公務(wù)員。立法機關(guān)最后沒有采納這個建議。這是考慮到公務(wù)員是履行公職的人員，國家對他們的要求理應(yīng)高于對普通人的要求，他們也應(yīng)當(dāng)具備比其他人更高的素質(zhì)，因此無論是曾因故意犯罪還是過失犯罪受到刑事處罰的人，都不得錄用為公務(wù)員。”[1]可以看出，立法者顧慮更多的是，受過刑事處罰的人不具

5、備作為公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的“良好的品德”。在《關(guān)于&lt;中華人民共和國公務(wù)員法（草案）&gt;》的說明中，沒有對該條款做出說明，但特別提到為了保證公務(wù)員應(yīng)具備的基本素質(zhì)，規(guī)定了取得公務(wù)員身份必須具備的基本條件，這些基本條件之一就是具有</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，是以立法的形式剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。那么，該規(guī)定是否具有憲法上的正當(dāng)性？根據(jù)國外違憲審查

6、制度的一般原理和實踐經(jīng)驗，在具體的憲法案件中，適用基本權(quán)利規(guī)范進行憲法推理，以判斷某部法律或某個法律條文是否合憲，其論證過程要經(jīng)過三個階段，首先，要確定具體的案件事實涉及到哪些受憲法保護的基本權(quán)利；其次，確定這些基本權(quán)利是否被國家公權(quán)力限制或剝奪；最后，根據(jù)一定的審查標(biāo)準(zhǔn)進行推理論證，判斷這種限制和剝奪是否具有充分的依據(jù)和正當(dāng)?shù)睦碛桑瑥亩@得該部法律或相關(guān)法律條文是否合憲的結(jié)論。本文擬借鑒上述思路和方法，對《公務(wù)員法》第二十四條第一項的

7、合憲性問題進行探討。 </p><p>　　二、《公務(wù)員法》第二十四條第一項涉及的憲法權(quán)利 </p><p><b>　　（一）政治權(quán)利 </b></p><p>　　我國早期的憲法學(xué)者和臺灣學(xué)者把政治權(quán)利稱之為參政權(quán)，包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、復(fù)決權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、直接罷免權(quán)等。這類權(quán)利，以參預(yù)國家意思的構(gòu)成與國家意思的執(zhí)行，為其內(nèi)容。參政權(quán)是實現(xiàn)其

8、他基本權(quán)利的手段。因為，如果沒有這類權(quán)利，其他權(quán)利也許就無從實現(xiàn)。[2]“公民的政治權(quán)利與自由，是指憲法和法律規(guī)定公民有參加國家政治生活的民主權(quán)利，以及在政治上享有表達個人見解和意愿的自由?！盵3]由此可見，政治權(quán)利是一種接近和參與國家權(quán)力的產(chǎn)生和運作的權(quán)利，具有積極能動性。從我國憲法規(guī)范體系來看，憲法第二條第三款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。這一規(guī)定體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，實際

9、上確定了人民參與國家政治生活、行使政治權(quán)利的具體方式。林來梵教授認(rèn)為，參政權(quán)不但包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，而且根據(jù)《憲法》第三十四條或第三十三條第二款的規(guī)定，還包括擔(dān)任公職的權(quán)利；同時，根據(jù)“收益權(quán)”理論，還包括請愿權(quán)。[4]所以，參政權(quán)不僅包括公民間接參與國家事務(wù)管理和政治活動的權(quán)利，也包括直接參與這些活動的權(quán)利，例如通過考試或選舉，擔(dān)任公職的權(quán)利。臺灣學(xué)者就認(rèn)為參政權(quán)有廣義和狹義之</p><p>　　通過國家公

10、務(wù)員考試，成為國家機關(guān)公務(wù)人員中的一員，行使公權(quán)力，參與國家意志的形成，同樣是人民行使政治權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，屬于憲法第二條第三款的應(yīng)有之義。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定也涉及到公民的參政權(quán)。 </p><p><b>　　（二）勞動權(quán) </b></p><p>　　我國憲法第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動

11、就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”根據(jù)憲法文本的規(guī)定，以及有關(guān)勞動權(quán)的整個規(guī)范體系，我國憲法學(xué)理論研究的通說認(rèn)為，憲法上的勞動權(quán)體現(xiàn)為國家和公民之間的關(guān)系，具有自由權(quán)和社會權(quán)雙重屬性，一方面，勞動權(quán)包括勞動者的職業(yè)自由權(quán)，國家不得恣意干涉；另一方面，國家應(yīng)當(dāng)積極保障公民的勞動權(quán)的實現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為“勞動權(quán)又稱勞動保障權(quán)，指的是獲得勞動的機會和適當(dāng)?shù)膭趧訔l件的權(quán)利。”[ 6 ]也有學(xué)者認(rèn)為

12、：“勞動權(quán)是公民的基本權(quán)利之一。具有勞動能力的公民要求提供參加社會勞動的機會和切實保證取得報酬的權(quán)利。勞動權(quán)是公民賴以生存的基礎(chǔ)，是行使其他權(quán)利的物質(zhì)上的前提?！盵 7 ] </p><p>　　勞動權(quán)不僅是公民維持生存的方式和途徑，也是行使其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。勞動權(quán)的主體是中華人民共和國公民。“勞動者就是通過體力和腦力的付出來獲取報酬的人。但從我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，勞動權(quán)的享有主體是中華人民共和國公民。

13、”[ 8 ]勞動權(quán)的內(nèi)容包括公民有選擇職業(yè)的自由和權(quán)利，有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利，還包括國家提供工作機會和條件，保障公民勞動權(quán)利得以實現(xiàn)等內(nèi)容。 </p><p>　　從我國現(xiàn)有的公務(wù)員考試制度來看，公民通過報考公務(wù)員的方式，取得公務(wù)員職位，以謀求生存的的渠道和途徑，并將公務(wù)員薪水作為自己生活的來源。這種行為屬于行使職業(yè)自由權(quán)的方式之一，是勞動權(quán)的題中之義。公民把擔(dān)任公務(wù)員所獲的薪俸，作為生活費用，而

14、又根據(jù)平等原則，擔(dān)任公務(wù)員不僅是人民服公職之權(quán)，也涉及人民的工作與平等權(quán)。[ 9 ] </p><p><b>　?。ㄈ┢降葯?quán) </b></p><p>　　我國現(xiàn)行《憲法》第三十三條對平等權(quán)做了一般性的規(guī)定，即中華人民共和國公民在法律面前一律平等。同時，又在第四條、第三十四條、第三十六條和第四十八條分別規(guī)定了民族平等、選舉平等、宗教信仰平等和性別平等。這些規(guī)定在憲

15、法上構(gòu)成了完整的平等權(quán)體系。依我國憲法學(xué)的通說，平等權(quán)主要是指公民在遵守法律和適用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有階級性，在公民當(dāng)中，既有敵人，也有人民，對于敵人，在立法上是不能講平等的。但是，這并不表明，在人民內(nèi)部不存在立法上的平等，我國憲法規(guī)范意義上的平等權(quán)既是一項基本的憲法原則，也是具體的基本權(quán)利，它不僅是行政權(quán)和司法權(quán)所應(yīng)遵循的根本原則，同時，也是立法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的根本原則。 </p><

16、;p>　　而在歐洲各國早期，也比較盛行“平等權(quán)適用說”，這主要是受法律至上理論的影響，認(rèn)為法律是理性和正義的代表，甚至和憲法并駕齊驅(qū)，違憲審查也被否定，所以，法律面前一律平等，僅僅是對行政權(quán)和司法權(quán)進行拘束的一種原則。但是，這種觀點受到越來越多的批評，而在二戰(zhàn)之后，法律內(nèi)容平等說逐漸流行并成為主流觀點。主要原因在于：如果法的內(nèi)容含有不平等的規(guī)定，則無論如何平等的將其適用，也無法實現(xiàn)平等的保障，個人尊嚴(yán)的原理也有歸于無意義之虞。[

17、11 ]而且，立法內(nèi)容上的不平等，往往對公民基本權(quán)利和憲政秩序造成的損害更大。所以，立法上的平等也應(yīng)當(dāng)屬于平等原則的范疇，立法機關(guān)不得違背憲法上的平等原則進行立法。 </p><p>　　隨著憲政實踐和憲法學(xué)理論研究的發(fā)展，近代憲法學(xué)上以“機會平等”為核心理念的平等權(quán)，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，在自由與平等、公平和效益的激烈矛盾與沖突中，現(xiàn)代意義上的平等權(quán)更關(guān)注實質(zhì)上的平等，即具有正當(dāng)性而為憲法所允許的差別對待

18、，其本質(zhì)是經(jīng)過立法者、執(zhí)法者、司法者理智考慮的、遵循事物本質(zhì)且尊重憲法整體價值理念的、符合實質(zhì)正義的不平等?！皬娜藗兇嬖诤艽蟛町愡@一事實出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等的待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的唯一方法也只能是給他們以差別待遇?！盵 12 ] 差別對待首先依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對平等原則所適用的主體進行歸類；其次針對不同類型的對象實施不同的對待措施。從我國憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，兼顧了機

19、會上的平等和實質(zhì)意義上的平等。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項是通過立法的方式，首先把受過刑事處罰的人歸為一類，然后，對其實施了不同于一般公民的對待，即不能被錄用為公務(wù)員。也就是說，針對受過刑事處罰的公民在平等的行使參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)上進行了差別對待，這屬于立法內(nèi)容上的平等問題。所以，受過刑事處罰的人不能被錄用為公務(wù)員的規(guī)定，也涉及到憲法上的平等權(quán)問題。 </p><p

20、>　　綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，主要涉及到公民的參政權(quán)、職業(yè)自由選擇權(quán)和平等權(quán)。 </p><p>　　三、是否對上述基本權(quán)利構(gòu)成了限制 </p><p>　　認(rèn)定公民基本權(quán)利受到限制的標(biāo)準(zhǔn)一般包括四個方面：第一，國家限制公民基本權(quán)利，是出于主觀上的故意；第二，國家對公民基本權(quán)利的限制是直接的而非間接的結(jié)果；第三，限制行為具有法律效果；第四，國家在必要的時候，可以

21、通過強制力保證限制行為的實現(xiàn)。但是，如果機械的適用上述標(biāo)準(zhǔn)，可能會把一些限制公民基本權(quán)利的行為排除在外，不利于公民基本權(quán)利的保障，所以，在現(xiàn)代的基本權(quán)利限制理論更關(guān)注“后果”，只要某國家行為對基本權(quán)利構(gòu)成了實際上的限制和妨礙，則都可能被界定為是“基本權(quán)利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本權(quán)利的外在形態(tài)，主要表現(xiàn)在：其一，剝奪特定基本權(quán)利主體的部分基本權(quán)利，例如對判處刑罰的一部分人，剝奪其政治權(quán)利；其次，在特殊的時空背景下，暫時中止所有

22、或部分基本權(quán)利主體享有的部分基本權(quán)利，例如緊急狀態(tài)過程中，對公民基本權(quán)利的限制；最后，對特定基本權(quán)利主體享有的某一部分基本權(quán)利進行限制。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條是這樣規(guī)定的：“下列人員不得錄用為公務(wù)員： (一)曾因犯罪受過刑事處罰的；……?！薄安坏娩浻脼楣珓?wù)員”也就意味著，曾經(jīng)受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格被剝奪了，由此所導(dǎo)致的后果是，這部分公民通過考錄公務(wù)員的方式來予以行使的政治權(quán)利

23、和職業(yè)自由選擇權(quán)受到了實際的限制和妨害，而且與其他報考公務(wù)員的公民相比，其平等權(quán)也受到了限制。 </p><p>　　四、上述基本權(quán)利競合問題的解決 </p><p>　　由于該條款對三項基本權(quán)利都構(gòu)成了限制，所以產(chǎn)生了基本權(quán)利的競合問題。從基本權(quán)利受侵害的角度來看，基本權(quán)利的競合是指，某種公權(quán)力措施對基本權(quán)利構(gòu)成了的侵害，是否有不同的基本權(quán)利條款可供適用與衡量。[ 14 ]也有學(xué)者從基

24、本權(quán)利主體的角度來界定基本權(quán)利的競合：單一的基本權(quán)利主體向國家主張同時適用幾種基本權(quán)利的情況。[ 15 ]基本權(quán)利競合產(chǎn)生的原因在于，如果在違憲審查案件中，與案件事實相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利不止一項，也就是說，當(dāng)某一公權(quán)力行為所涉及的多個權(quán)利都符合憲法上基本權(quán)利規(guī)范的要件時，就產(chǎn)生了基本權(quán)利的競合問題。而從基本權(quán)利的規(guī)范體系來看，是因為每一個基本權(quán)利都有其保障的范圍，這些基本權(quán)利之間并不是涇渭分明、各不相干的，而是形成了相互交織、彼此聯(lián)系的基本

25、權(quán)利保護體系，各個基本權(quán)利之間存在著必然的和必要的交叉和重疊。所以，基本權(quán)利的競合也就不可避免。 </p><p>　　有關(guān)基本權(quán)利競合的解決，在諸多理論研究和憲政實踐中，比較成熟的觀點有兩種：第一種觀點認(rèn)為，基本權(quán)利的競合可分為真正的基本權(quán)利競合以及非真正的基本權(quán)利競合兩種類型。非真正的基本權(quán)利的競合存在于三種關(guān)系中，第一種是特別關(guān)系，即特別規(guī)定優(yōu)先適用于普通規(guī)定。具體而言，基本權(quán)利由一般原則性基本權(quán)利和具體的

26、基本權(quán)利構(gòu)成一個體系，當(dāng)具體性權(quán)利與原則性基本權(quán)利相沖突時，優(yōu)先適用具體的基本權(quán)利。第二種是補充關(guān)系，補充關(guān)系是指某一受基本權(quán)利保障之行為具有“階段性”，而且在不同的階段分別有不同的權(quán)利條款保障，但為主要行為作預(yù)備的行為只具有補充性，所以，只適用主要行為就可以了。第三種是吸收關(guān)系，即實施同一行為時，也要實施其他行為，這些行為受不同基本權(quán)利條款的保障。在這種情況下，主行為可以吸收次行為，只適用主行為就可以了。而真正的基本權(quán)利的競合，是指某

27、一基本權(quán)利的主體的一行為同時可主張數(shù)個基本權(quán)利，這些基本權(quán)利之間沒有發(fā)生上述三種關(guān)系，基本權(quán)利主體此時得同時主張數(shù)個基本權(quán)利，而不象“非真正的基本權(quán)利競合”那樣，只能主張同一個基本權(quán)利。[ 16 ]第二種觀點認(rèn)為，基本權(quán)利競合問題處理應(yīng)當(dāng)遵循三個原則。一是直接關(guān)聯(lián)</p><p>　　由于平等權(quán)既是一項憲法原則，又是一項基本權(quán)利，它在我國憲法文本基本權(quán)利的體系中，是一項具有綜合性、指導(dǎo)性和抽象性的憲法原則，而參政

28、權(quán)和勞動權(quán)是具體的基本權(quán)利，平等權(quán)沒有實質(zhì)的具體內(nèi)容，只能通過和其他基本權(quán)利相結(jié)合的方式來實現(xiàn)其價值。在勞動權(quán)和參政權(quán)的內(nèi)涵中，必然的包含了平等的價值理念，同時，作為一項憲法原則，對于參政權(quán)和勞動權(quán)的保障，必然是遵循平等原則意義上的保障。所以，根據(jù)第一種觀點，平等權(quán)和勞動權(quán)、參政權(quán)分別構(gòu)成非基本權(quán)利競合中的“特別關(guān)系”，在參政權(quán)、勞動權(quán)和參政權(quán)者三項權(quán)利發(fā)生競合的情況下，相對于原則性的平等權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體性的基本權(quán)利——勞動權(quán)和參政

29、權(quán)。 </p><p>　　而有關(guān)勞動權(quán)和參政權(quán)之間競合問題的解決，需要通過分析公民報考公務(wù)員的行為、《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定以及其他因素來綜合分析。首先，從目前公民參加公務(wù)員考試的實際情況來看，絕大多數(shù)公民把獲取公務(wù)員職位作為自己維持生存、取得生活所需薪水的來源和途徑，更多的體現(xiàn)了公民的職業(yè)自由選擇權(quán)，而職業(yè)自由選擇權(quán)屬于勞動權(quán)的范疇。同時，這種職業(yè)選擇權(quán)又是公民通過當(dāng)公務(wù)員來行使參政權(quán)的前提和基礎(chǔ)。

30、其次，公務(wù)員行使國家職權(quán)的過程，同時蘊含著勞動權(quán)和參政權(quán)。但是，通過公務(wù)員職位所固有的權(quán)力行使參政權(quán)的方式，是以勞動權(quán)為基礎(chǔ)的，相對于這一過程而言，勞動權(quán)可以獨立存在，而參政權(quán)卻不能脫離勞動權(quán)。再次，從國家招考公務(wù)員的實質(zhì)來看，首先是國家和公民之間在公法上一種雇傭關(guān)系的確立，即公務(wù)員依照國家的法令履行公職，付出勞務(wù)，國家為其發(fā)放薪水。只有這種雇傭關(guān)系通過考試錄用的方式予以確定之后，公民才會擁有行使參政權(quán)的平臺和機會。至于公務(wù)員行使職權(quán)的

31、行為從性質(zhì)上而言，屬于行使參政權(quán)的范疇，但這是相對勞動關(guān)系而言的。最后，從公務(wù)員與國家之間的關(guān)系來觀察，有關(guān)此二者之間的學(xué)說很多，其中影響最大的特別權(quán)力關(guān)系論。這種學(xué)說受到</p><p>　　通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，勞動權(quán)與公民報考公務(wù)員的事實之間的關(guān)系相對于參政權(quán)而言更為直接，所以，適用直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即“在競合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利”這一原則，來解決公務(wù)員法第二十四條第一

32、項所涉及的基本權(quán)利競合問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用勞動權(quán)。也就是說，《公務(wù)員法》第二十四條第一項與公民的勞動權(quán)之間的聯(lián)系更為緊密，主要限制的基本權(quán)利為勞動權(quán)，而公民在與用人單位確立勞動關(guān)系時，可以有多種選擇，而報考公務(wù)員是其諸多選擇中的一種，所以，更具體的講，是限制了公民的職業(yè)選擇權(quán)。 </p><p>　　五、限制職業(yè)選擇權(quán)審查基準(zhǔn)的確定——對德國經(jīng)驗的有益借鑒 </p><p>　　判斷某項立法

33、內(nèi)容限制公民某項基本權(quán)利，是否合乎憲法的規(guī)定，首先要解決的問題是，基于怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來審查。這個標(biāo)準(zhǔn)在憲法基本理論研究當(dāng)中，被稱之為“審查基準(zhǔn)”。確立審查基準(zhǔn)的作用在于：為違憲審查提供實質(zhì)性規(guī)范依據(jù)；以保證違憲審查的合理性和正當(dāng)性；同時，也可以借此消解立憲主義與民主主義之間的矛盾和沖突等等。有關(guān)立法對公民職業(yè)選擇自由的審查基準(zhǔn)，德國憲法法院在1958年著名的“藥店案”判決中，以比例原則為基礎(chǔ)，確立了“三階說理論”，該理論主要是針對國家如何限

34、制職業(yè)選擇自由與職業(yè)執(zhí)行自由而言的。 </p><p>　　德國聯(lián)邦憲法法院在形成“三階說理論”時，遵循了其先前的判決所確立的一項原則，即規(guī)范制定者向基本人權(quán)領(lǐng)域逼近時，他必須將基本人權(quán)在社會秩序上的意義作為規(guī)范的出發(fā)點。規(guī)范制定者不可以自由地確定基本人權(quán)的內(nèi)容，相反地，他要從基本人權(quán)的含義中得出規(guī)范制定裁量權(quán)內(nèi)容的限制，質(zhì)言之，規(guī)范制定權(quán)限的界線，由基本權(quán)內(nèi)部，也即基本人權(quán)的本質(zhì)決定，而不是由制定者自身決定。[

35、 20 ]同時，以《基本法》第十二條的“職業(yè)自由”為依據(jù)，把職業(yè)自由劃分為“職業(yè)選擇自由”和“職業(yè)執(zhí)行自由”。而對職業(yè)選擇自由的限制又可以分為“主觀許可要件”和“客觀許可要件”。至此，對于公民職業(yè)自由的限制，可通過三個階段的觀察和分析進行處理。第一，職業(yè)執(zhí)行自由的限制。當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容只是詳盡的確定該職業(yè)的成員應(yīng)依何種形式與種類來完成其職業(yè)行為時，規(guī)范制定者對職業(yè)自由的限制擁有最大范圍的裁量權(quán)，因為從業(yè)者已經(jīng)著手該職業(yè)，對這一階段的職業(yè)自由

36、進行限制所構(gòu)成的侵害并不深切。所以，可以采取最寬松的審查基準(zhǔn)——限制職業(yè)執(zhí)行自由之措施，只要與“公共利益”有合乎本質(zhì)與合理之衡量即為足夠。第二，主觀許可要件的限制。主觀許可要件，主要是指職業(yè)要求“特定的經(jīng)</p><p>　　從德國聯(lián)邦憲法法院隨后的歷次裁判來看，“三階說”成為對職業(yè)自由限制規(guī)范進行審查的基準(zhǔn)。“三階說”確立了立法規(guī)制權(quán)限的范圍，亦即確立有關(guān)‘立法裁量’的范圍，同時亦確立了司法者“違憲審查”的范圍

37、。”[ 24 ]聯(lián)邦德國憲法法院考量的視角主要在于對公民職業(yè)自由選擇權(quán)的侵害程度，依據(jù)不同的侵害層次，確立了不同的審查基準(zhǔn)。但是，公共利益往往很難有具體的確定標(biāo)準(zhǔn)，故而，對于是否符合公共利益的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷夏康男缘膶彶椤Ａ硪环矫?，“三階說”是以比例原則為基本的哲學(xué)思辨基礎(chǔ)和理論指向，針對職業(yè)自由案件而形成并不斷發(fā)展起來的?！叭A說”脫胎于比例原則，但是在實際運行時，和比例原則結(jié)合在一起，體現(xiàn)著比例原則的要義和精髓。具體表現(xiàn)為：在適當(dāng)性原

38、則上，“職業(yè)執(zhí)行之限制”主要是要求與公共利益有合乎本質(zhì)與合理的衡量；對“主觀許可要件”進行限制的合憲性理由主要是存在相對與公民個人自由而言，有更重要的公共利益；而對于“客觀要件之限制”必須是為了防范明顯的、高度的危險，其目的是為了保護極度重要的社會法益。[ 25 ]而在必要性原則和狹義比例原則的適用上，“三階說”理論各分類類型之間以及和比例原則完全相同。即在可選擇的諸</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第

39、一項的規(guī)定，限制了公民職業(yè)選擇自由，而限制的方式主要是立法，限制的條件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定符合“主觀許可要件之限制”的構(gòu)成要件，可借鑒該基準(zhǔn)來考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項是否合憲。 </p><p>　　六、《公務(wù)員法》第二十四條第一項的合憲性考察 </p><p>　?。ㄒ唬┦欠駷榇龠M和維護更為重要的公共利益 </p>

40、<p>　　公共利益是公民基本權(quán)利的界限，也是限制公民基本權(quán)利所依據(jù)的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這是現(xiàn)代憲法學(xué)的基本原理，也是世界各國通行的原則。我國憲法第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@既是對公民基本權(quán)利界限的規(guī)定，也是對國家限制公民基本權(quán)利理由的規(guī)定。而“其他公民的合法的權(quán)利和自由”，按照憲法原理的解釋，也屬于“公共利益”的范疇?！斑@是因為憲法上

41、公民的基本權(quán)利是具有普遍性的，是要在總體上讓每個公民都能平等的享有權(quán)利；如果一些人以行使自己的權(quán)利為借口，侵害他人權(quán)利，則‘公民普遍享有權(quán)利’這一憲政秩序就被破壞了?！盵 26 ] </p><p>　　公務(wù)員是國家整個政治體系和公權(quán)力運作過程中，最活躍、最關(guān)鍵、最重要的因素。公務(wù)員的職責(zé)在于履行國家職能，完成公共事務(wù)，保障公民權(quán)利，實現(xiàn)公共利益。同時，提供公共服務(wù)也是體現(xiàn)一個政府的合法性和正當(dāng)性，維持統(tǒng)治階級有

42、效統(tǒng)治的重要手段。而公務(wù)員要履行好上述職能，必須在品德和能力上達到公務(wù)員應(yīng)有的水平和要求。 </p><p>　　公務(wù)員具備良好的品行，是行政倫理道德規(guī)范的必然要求，行政倫理就是國家行政機關(guān)及其工作人員在權(quán)力運用和行使過程中的道德意識、道德規(guī)范以及道德行為的總和。[ 27 ]行政倫理是現(xiàn)代公共行政不可回避的問題，特定社會背景下的行政倫理道德產(chǎn)生于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映著特定統(tǒng)治集團的政權(quán)利益和行政組織及其公

43、務(wù)人員所處社會的道德追求和價值目標(biāo)。作為掌握并運行國家權(quán)力的人員，只有具備了整個社會所認(rèn)可和公權(quán)力運行所必需的倫理道德，才能彌補制度和管理技術(shù)的缺陷與不足，強化國家對公務(wù)員的管理，從而保證公務(wù)員忠實的履行國家意志，實現(xiàn)國家管理公共事務(wù)的目標(biāo)。另外，公務(wù)員的道德品行，也往往能夠在社會上起到一定的模范表率作用，他們對整個社會道德觀念的形成和發(fā)展，都發(fā)揮著重要的導(dǎo)向作用。公務(wù)員具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德規(guī)范，人民就會敬服、效仿，從而

44、有利于建立統(tǒng)一的道德價值體系，構(gòu)建國家與公民之間的和諧關(guān)系。同時，也會減少公務(wù)員在履行公職的過程中，與其他社會主體之間的摩擦和矛盾，提高行政效率。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，是通過立法的形式，對公民被錄用為公務(wù)員的品行方面的資格做了相應(yīng)的限制，其目的在于保證進入國家公權(quán)力系統(tǒng)的人員具備良好的道德品格，以更好的維護整個國家的憲政秩序，完成社會公共事務(wù)和實現(xiàn)公民的福祉，此舉關(guān)乎到國家、

45、社會、公民的整體利益。而通過排除受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員，可以把那些怙惡不悛、屢教不改的人排除在公務(wù)員隊伍之外，能夠在一定程度上達到立法目的。所以，其立法目的是正當(dāng)?shù)摹?</p><p>　　（二）必要性原則——是否有可選擇的、對公民自由侵害最小的手段（措施） </p><p>　　必要性原則運用到某項立法對公民基本權(quán)利的限制上，即是指，該項立法內(nèi)容不違反妥當(dāng)性原則，在限制公民基本權(quán)

46、利的手段中，如果有可選擇的手段，應(yīng)當(dāng)選擇對公民基本權(quán)利限制最小的一種。從《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定來看，其做法是通過禁止性規(guī)定，剝奪了所有受過刑事處罰的人不被錄用為公務(wù)員的資格。那么，針對受過刑事處罰的人，有沒有其他可供選擇的手段來實現(xiàn)上述目標(biāo)呢？通過公務(wù)員的錄用程序來看，這些手段（措施）是存在的。 </p><p>　　1.必然存在的侵害較輕的手段（措施） </p><p>　　

47、公務(wù)員法和2007年頒布的《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》對于考察擬錄用人員，做了詳盡的規(guī)定，而考察的內(nèi)容主要是針對報考人員的品行和其他方面的素質(zhì)。其具體內(nèi)容是：根據(jù)《公務(wù)員法》第二十九條第一項規(guī)定，根據(jù)考試成績，要對確定考察人員，并對其進行報考資格復(fù)審、考察和體檢。第三十條規(guī)定，招錄機關(guān)根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結(jié)果，提出擬錄用人員名單，并予以公示?！豆珓?wù)員錄用規(guī)定（試行）》第二十六條規(guī)定，考察內(nèi)容主要包括報考者的政治思想、道德品質(zhì)、能力

48、素質(zhì)、學(xué)習(xí)和工作表現(xiàn)、遵紀(jì)守法、廉潔自律以及是否需要回避等方面的情況。而且考察組織有兩人以上組成，要廣泛聽取意見，做到全面、客觀、公正，并據(jù)實寫出考察材料。同時，第二十八條規(guī)定，根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結(jié)果，擇優(yōu)錄用人員名單，向社會公示七天。公示內(nèi)容包括招錄機關(guān)名稱、擬錄用人員的信息。公示期滿，對沒有問題或者反映的問題不影響錄用的，按照規(guī)定程序辦理審批或備案手續(xù)；對有嚴(yán)重問題并查有實據(jù)的，不予錄用；對反映有嚴(yán)重問題，但一時難以查實的

49、，暫緩錄用，待查實并做出結(jié)論后再決定是否錄用。 </p><p>　　除此而外，《公務(wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》通過規(guī)定使用期的方式，來進一步考察被錄用人員的“能”與“德”。如在試用期考察不合格，就會取消錄用。例如《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定：“新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用?！薄豆珓?wù)員錄用規(guī)定（試行）》第三十條規(guī)定：“新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期內(nèi)，由招錄

50、機關(guān)對新錄用的公務(wù)員進行考察，并安排必要的培訓(xùn)。試用期滿合格的，予以任職；試用期不合格的，取消錄用。中央機關(guān)取消錄用的，報中央公務(wù)員主管部門備案。地方各級機關(guān)取消錄用的審批權(quán)限由省級公務(wù)員主管部門規(guī)定?！?</p><p>　　上述規(guī)定，對考察的主體、對象、程序、方式、期限、最終錄用人員的確定方法等都做了詳盡的規(guī)定，可以說，這樣一套程序，完全可以對擬錄用人員和已錄用人員的品行做出客觀、公正、全面的結(jié)論。也可以很好

51、的發(fā)揮“過濾”作用，將哪些品行道德不符合公務(wù)員履職條件的人員“過濾”掉，同樣包括哪些受過刑事處罰的人當(dāng)中品行不好的人。而且，這些規(guī)定都屬于“義務(wù)性”規(guī)定，即通過負(fù)擔(dān)義務(wù)的方式，在一定程度上限制公民的職業(yè)選擇權(quán)。而《公務(wù)員法》第二十四條第一項規(guī)定，受過刑事處罰的人“不得”錄用為公務(wù)員，顯然屬于“禁止性”規(guī)范。義務(wù)性規(guī)定，是為被考察對象附加了一些義務(wù)；禁止性規(guī)范顯然是剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。不言而喻，前者要比后者對公民的

52、職業(yè)選擇權(quán)造成的侵害大。 </p><p>　　2.可能存在的侵害較輕的手段（措施） </p><p>　　從犯罪的主觀構(gòu)成要件來看，間接故意犯罪、過失犯罪（疏忽大意的過失和過于自信的過失）在主觀上沒有犯罪動機和目的。從意志因素方面考量，故意犯罪是希望并積極的追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，間接故意對犯罪的結(jié)果是放任，但不積極追求。而過失犯罪在意志上是反對犯罪行為和犯罪結(jié)果的。由此可看出，在受過刑事處

53、罰的人員當(dāng)中，過失犯罪的人在主觀上并無犯罪的故意，而且在主觀意志上是排斥犯罪結(jié)果的。其行為雖然構(gòu)成了犯罪，并受到了刑事處罰，但從犯罪時的主觀要素和道德品行來看，完全不同于故意犯罪的人。況且，這些人已經(jīng)接受過改造。對于那些因故意犯罪而受到刑事處罰的人而言，其中也不乏經(jīng)過改造而悔過自新、重新做人的人。所以，鑒于上述人員的具體情況，可以根據(jù)公務(wù)員職位種類的不同和犯罪時的主觀因素，采取區(qū)別對待的措施。這樣顯然要比采取“一刀切”的方式，限制所有受

54、過刑事處罰的人的職業(yè)選擇權(quán)更“溫和”。 </p><p>　　綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一款所規(guī)定的措施，并不是對公民勞動權(quán)侵害最小的，有“用大炮打麻雀”的嫌疑。 </p><p>　?。ㄈ┝⒎ㄋ美媸欠翊笥谄渌斐傻膿p害 </p><p>　　通過上文論述，已經(jīng)可以得出結(jié)論，《公務(wù)員法》第二十四條不符合必要性原則，有違憲的嫌疑，但為了更進一步分析該條法

55、律規(guī)定的悖謬之處，可以再繼續(xù)適用狹義比例原則對其進行分析。狹義比例原則適用在立法上，就是要求立法手段對公益和私益造成侵害的總和必須小于目的所增進的法益。那么，公務(wù)員法第二十四條第一項是否對公民的職業(yè)選擇權(quán)的侵害和對公益的損害是否大于其立法目的所得的公益呢？這還需要進一步的分析。 </p><p>　　1.是否侵犯了受過刑事處罰的人的人格尊嚴(yán) </p><p>　　我國憲法第38條規(guī)定：“中

56、華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱誹謗和誣告陷害?！蔽覈鴳椃ㄒ?guī)范意義上的人格尊嚴(yán)，從比較法的視角來看，還不具有德國基本法上人的尊嚴(yán)條款在基本權(quán)利序列中的核心地位，[ 28 ]但作為一項基本權(quán)利，它既是國家立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的界限，也是其本身得以存在并可以向國家積極主張的正當(dāng)性基礎(chǔ)。依我國憲法學(xué)理論研究的通說，公民憲法上的人格尊嚴(yán)權(quán)包括名譽權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)與人身權(quán)。憲法意義上的人性尊嚴(yán)從其本質(zhì)來看，是指

57、人是國家的目的，而不能成為實現(xiàn)其目的手段。每一個人都有其自主性和自為性，不受恣意的壓迫和侵害，人性尊嚴(yán)的享有者是公民個人。[ 29 ]受過刑事處罰的人是公民，他們同樣享有我國憲法上的人格尊嚴(yán)權(quán)。國家不得侵犯名譽權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和人身權(quán)，并應(yīng)當(dāng)積極保護?！豆珓?wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，雖然從表面上看，只是剝奪了受過刑事處罰的人不被錄用公務(wù)員的資格。但從其立法原意來看，暗含了一種預(yù)先的推定，即受過刑事處罰的人不具有良好的品行，不能達到

58、公務(wù)員履職所需的道德條件。但是，這種推定是沒有事實根據(jù)的，因為從犯罪人的人性特點來看，犯罪學(xué)領(lǐng)</p><p>　　而從犯罪的原因來看，一些觀點認(rèn)為，犯罪是由單方面的原因造成。例如，把犯罪的原因歸結(jié)為“人性惡”，“人性的自然發(fā)展必然會導(dǎo)致‘偏險悖亂’的違法犯罪行為。”[ 34 ]后來，在犯罪學(xué)的研究過程中，學(xué)者們逐漸發(fā)現(xiàn)，犯罪是由多種原因共同作用的結(jié)果。意大利犯罪學(xué)家菲利強調(diào)，犯罪行為是由人類學(xué)因素、自然因素和社

59、會因素引起的。[ 35 ]也有學(xué)者認(rèn)為，犯罪原因不是某個因素或某些因素的簡單相加或相遇，而是一個相互作用、交互運動的結(jié)果。例如，王牧教授的“系統(tǒng)結(jié)構(gòu)犯罪原因論”，該理論認(rèn)為犯罪原因“是指有機結(jié)合在一起的作用力性質(zhì)和程度各異的相互影響和作用的引起犯罪的社會因素和個人因素的綜合體?！盵 36 ]由此可看出，犯罪的發(fā)生，是多種因素交相作用的結(jié)果，不能簡單的把其原因歸結(jié)為個人品德的墮落。 </p><p>　　《公務(wù)員法

60、》基于一種不合理的考量，通過立法的形式剝奪受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格，這一方面是在向整個社會宣示：這些人不具有良好的品行，這無疑侵犯了受過刑事處罰的公民的名譽權(quán)。同時，也限制了他們?yōu)閷崿F(xiàn)本人人格的自我發(fā)展和完善而自主自為的行使職業(yè)自由選擇的權(quán)利。 </p><p>　　2.是否侵害了受過刑事處罰的人的平等權(quán) </p><p>　　平等權(quán)不僅是一項憲法原則，而且是一項憲法權(quán)利，行政

61、執(zhí)法、司法判斷、立法內(nèi)容均不得違背平等原則，侵害平等權(quán)。職業(yè)自由權(quán)中也包括了包括平等擇業(yè)、平等競爭的內(nèi)涵。如何判斷一項立法內(nèi)容是否侵害公民的平等權(quán)，依德國憲法法院的判例經(jīng)驗，在魏瑪時期，審查立法內(nèi)容是否符合平等原則，要看立法者是否對欲規(guī)范的人或事物是否進行了理智的考量，并且針對事物之本質(zhì)，加以“同同、異異”的決定。如果立法者恣意而為，未考慮上述因素，即違反平等原則。這一理論被稱之為“恣意禁止理論”，隨著憲法法院在判例中的不斷修正和完善，

62、法院認(rèn)為：“只要受同一規(guī)范的一群人與另一群人有不同的待遇，而這兩群人之間的差異，不論在方式及份量（程度）上都沒有大到可以合理化此區(qū)別的待遇”，就算抵觸平等權(quán)了。在臺灣的相關(guān)判例中，平等權(quán)即為保障人民在法律地位上的實質(zhì)平等，并不限制法律授權(quán)主管機關(guān)，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的，而為合理之不同處置?！罢遄镁唧w案件事實上的差異及立法之目的”便是如前德國聯(lián)邦憲法法院在成立后做出的判決中所稱的“事物本質(zhì)”。[ 37 ]這就表明，若要對兩種

63、人群進行差別對待，首先要判斷二者是否在本質(zhì)上存在差別。如不是基于本質(zhì)上</p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項規(guī)定的事項是不錄用為公務(wù)員的對象范圍，而這一事項所涉及的事實情況是，受過刑事處罰的人與其他公民是否具備被錄用為公務(wù)員的條件。如果這兩個群體本身所具備的條件對于公務(wù)員錄取而言是不同的，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待；如果條件一致，則不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。否則，就侵害了公民在選擇職業(yè)方面的平等權(quán)。 </p>

64、<p>　　受過刑事處罰的人，雖然經(jīng)歷了“實施犯罪行為的人”、“犯罪嫌疑人”、“罪犯”和“受過刑事處罰的人”幾種角色，但《公務(wù)員法》所針對的受過刑事處罰處罰的人，顯然在事實上和法律上都不同于前幾種角色。在事實層面，通過犯罪心理學(xué)家的反復(fù)論證，犯罪行為的發(fā)生，并不能完全表明犯罪的人品行低劣、道德敗壞，它往往是多種因素作用下的復(fù)雜結(jié)果。犯罪傾向在未受過刑事處罰的人的意識當(dāng)中同樣存在。而且，在受過刑事處罰的人群當(dāng)中，有相當(dāng)數(shù)量的人

65、，是因為過失、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)仍蚍缸?，其犯罪行為的發(fā)生和個人品行并無直接的聯(lián)系。況且受過刑事處罰的人，是已經(jīng)在法定期限內(nèi)接受過改造的人。在法律地位上，他們和一般公民享有同等的法律地位，具有完整的權(quán)利能力。因此，一般而言，以公務(wù)員履職所需要的品行方面的條件來衡量，哪些因過失犯罪或雖然犯罪但犯罪情節(jié)比價輕微而受過刑事處罰的人（特別是哪些因為過失、防衛(wèi)過當(dāng)或受脅迫犯罪的人）和一般的公民并無實質(zhì)性的差別。既然并無實質(zhì)性的差別，就要“相同情形相同對待

66、”。即他們應(yīng)當(dāng)和其他公民一樣，獲得平等機會，在同樣的選拔條件下，平等的競爭，經(jīng)過平等的考察程序，得出其是否具備公務(wù)員履職條件的結(jié)論。而不能因其受</p><p>　　3.是否侵害了受過刑事處罰的人的參政權(quán) </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格，這也意味著他們通過當(dāng)公務(wù)員來行使國家權(quán)力的參政權(quán)被剝奪了。參政權(quán)是一項基礎(chǔ)性的政治權(quán)利

67、，而受過刑事處罰的人是社會中的少數(shù)群體?？疾炷稠椓⒎▋?nèi)容限制或剝奪少數(shù)公民的參政權(quán)是否其具有合憲性，可借鑒美國違憲審查中所確立的“嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)”來判斷?！皣?yán)格的審查基準(zhǔn)”適用的范圍包括：限制少數(shù)族群平等權(quán)（嫌疑分類）和限制公民基礎(chǔ)性政治權(quán)利的立法。“嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)”要求立法目的和手段之間在實質(zhì)上存在著密切的聯(lián)系，其主要要求有：立法目的必須是正當(dāng)?shù)?，是為了追求重大或迫切的政府利益；手段和目的之間在實質(zhì)上有緊密的聯(lián)系，手段必須是“必要且侵

68、害最小”或“必要并且從嚴(yán)限制適用范圍（necessary and narrowly tailored）”的方式。這些手段是促進立法目的所必不可少的手段，二者之間存在著緊密的因果關(guān)系，立法歸類必須具有最小的侵害性，即不存在那種既促進公共利益又不損害特定團體利益的替代性立法手段；立法部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。也就是說，立法歸類以及采取的措施，與立法目的高度吻合，并且該措施是唯一的?！芭c分類如此密</p><p>　

69、　4.對社會秩序造成潛在的危害 </p><p>　　通過立法的方式，侵害受過刑事處罰的人平等權(quán)、參政權(quán)、勞動權(quán)和人格尊嚴(yán)，一方面阻塞了他們獲取生活來源、參與行使國家權(quán)力的一個途徑；職業(yè)選擇權(quán)的通過立法的方式，對他們進行排斥、歧視，繼續(xù)剝奪他們的自由權(quán)，鑒于立法對整個社會所起的重大影響，這勢必會促使整個社會歧視、防范、排斥受過刑事處罰的人。受過刑事處罰的公民不被錄用為公務(wù)員，也就意味著，他（她）們不能通過擔(dān)任公職

70、的方式，行使其參政權(quán)。筆者通過查閱2009年、2008年、2007年、2004年和2003年被給予刑事處罰的人數(shù)，情況如下：2009年為979443人、2008年為989992人、2007年為916610人、2004年為752241人、2003為730355人，總?cè)藬?shù)為4368641人。根據(jù)《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，就意味著，五年就有四百多萬人因受過刑事處罰而不能被錄用為公務(wù)員。如果是十年、十五年，數(shù)量將更驚人，如此以來，導(dǎo)致

71、的后果就是，一個極其龐大的群體正當(dāng)?shù)幕緳?quán)利被限制、剝奪——不能通過當(dāng)公務(wù)員的方式實現(xiàn)其參政權(quán)或職業(yè)選擇權(quán)。 </p><p>　　而實踐表明，引發(fā)重復(fù)犯罪的重要誘因之一就是，受過刑事處罰的人在刑滿釋放后，仍然受到社會的普遍歧視。重新回歸社會，卻得不到社會的認(rèn)可，而且受到現(xiàn)有立法的否定和排斥，必然會增加受過刑事處罰的人重新犯罪的幾率。“回歸者得不到社會和他人的承認(rèn)，又難以進行良好的認(rèn)同, 社會給他的標(biāo)簽上明明寫著

72、“危險分子”的字樣?；貧w的自我認(rèn)同是艱難和痛苦的, 一旦他認(rèn)同了他們被扭曲和被貶損的自我形象,就把自己推向了更危險的境地?！盵 40 ] </p><p>　　5.造成我國法律體系內(nèi)部的矛盾與沖突 </p><p>　　依刑法學(xué)界的通說，刑事處罰的目的主要有兩個，第一，報應(yīng)；第二，預(yù)防。報應(yīng)本身正是刑罰要追求的目的，刑罰在何種程度上能滿足這種報應(yīng)，是刑罰科學(xué)性、合理性的一個考察向度。在刑罰

73、的報應(yīng)里面包含道義的報應(yīng)和法律的報應(yīng)，道義的報應(yīng)體現(xiàn)刑罰的倫理性。法律報應(yīng)主要是給出一個報應(yīng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，使報應(yīng)不逾越一定的尺度，不超出法律的界限，是刑罰報應(yīng)成為一種公正的報應(yīng)。而刑罰的預(yù)防目的包括兩個方面，即個別預(yù)防和一般的預(yù)防。個別預(yù)防針對犯罪人本人而言，通過對其進行矯正使其成為一個守法的公民，以起到預(yù)防的目的。一般的預(yù)防主要在于通過威懾使一般的公民不再違法犯罪。[ 41 ]刑罰的報應(yīng)和個別預(yù)防的目的，主要是針對服刑期內(nèi)的犯罪人而言的

74、，一旦刑滿釋放，刑罰的目的從法律上被認(rèn)為已經(jīng)達到，而且在法律的視野下，受過刑事處罰的罪犯應(yīng)經(jīng)成為一個守法的公民，這也是我國改造罪犯的目標(biāo)。在《監(jiān)獄法》第三條就規(guī)定：“監(jiān)獄對罪犯實行懲罰與改造相結(jié)合、教育與勞動性結(jié)合的原則，將罪犯改造成為守法公民?！笔苓^刑事處罰的人在刑滿釋放后，便成為一個守法的、其犯罪惡性已經(jīng)得到改造和預(yù)防、與其他公民有著同樣法律地位的人。 </p><p>　　從刑罰的目的無法推出受過刑事處罰的

75、人仍然是品行不好的人，也無法推出刑罰還有第三個目的，即為其他立法限制公民基本權(quán)利提供依據(jù)或還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)限制或剝奪這些人的自由權(quán)。相反，根據(jù)法律責(zé)任的歸責(zé)原則，法律責(zé)任的追究應(yīng)當(dāng)注意責(zé)任與違法或損害相均衡，即人們通常所說的“責(zé)罰相當(dāng)”、“罰當(dāng)其罪”。受過刑事處罰的人，因其已經(jīng)受到了刑事處罰，就不應(yīng)當(dāng)再被其他法律剝奪其它自由權(quán)，承擔(dān)額外的法律責(zé)任。而《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，顯然與刑罰的目的相沖突，與《刑法》的立法目的相背離，造成了

76、我國法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。 </p><p>　　《公務(wù)員法》第二十一條規(guī)定，錄用公務(wù)員要采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法。而通過上文論述，第二十四條第一項的規(guī)定已經(jīng)違反了平等原則。所以，在公務(wù)員法內(nèi)部規(guī)范體系上也產(chǎn)生了矛盾和沖突。 </p><p>　　通過上述分析，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，不僅侵犯了公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)和參政權(quán)，而且，在一定程度上為

77、社會秩序留下了隱患，制造了國家法律體系內(nèi)部的矛盾與沖突，其對公民基本權(quán)利和社會公民利益造成的損害，明顯的大于立法目的所追求的公共利益。 </p><p><b>　　七、結(jié)論和建議 </b></p><p>　　通過相關(guān)的憲法原理，并借鑒“三階理論”為審查基準(zhǔn)，對《公務(wù)員法》第二十四條第一項進行考察，可以得出結(jié)論：該項立法內(nèi)容有違憲的嫌疑，應(yīng)當(dāng)進行必要的修改。本文的

78、主要任務(wù)，是考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項是否合憲，行文至此，論證任務(wù)已經(jīng)完成。下面只提一點簡要的立法修改思路： </p><p>　　第一種思路是：取消該條款，因為《公務(wù)員法》和《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》中的錄用考察程序和有關(guān)試用期的規(guī)定，完全可以“過濾”掉品行不好的人員，并保證品德良好的人進入公務(wù)員隊伍。 </p><p>　　第二種思路是：根據(jù)公務(wù)員職位種類的不同，以及犯罪的類型，

79、對受過刑事處罰的人采取不同的對待方式。例如純屬于專業(yè)技術(shù)類的職位，對于一般性的故意犯罪人員和過失犯罪人員，均可按照錄用程序，通過考察和試用期后，如符合要求，即可錄用；對于行政執(zhí)法類、綜合管理類和司法類的職位，鑒于其對從業(yè)人員的政治覺悟、道德修養(yǎng)要求比較高，而且往往要求從業(yè)者具有良好的社會聲譽和高度的社會認(rèn)同度，所以，可以排除故意犯罪的人。對于曾經(jīng)過失犯罪的人員，可采用適當(dāng)延長考察期、試用期、增加考察項目等方式，進行嚴(yán)格的審查，如其改造效

80、果好，品行端正，可以錄用。 </p><p><b>　　注釋: </b></p><p>　　[ 1 ] 全國人大信息中心．法律問答之中華人民共和國公務(wù)員法http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2189.htm．2010-10-17． </p><p>　　[ 2 ] 參見王世杰、

81、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館1999年版，第71頁。 </p><p>　　[ 3 ] 肖蔚云、魏定仁、寶音胡日雅克琪：《憲法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社1985年版，第287頁。 </p><p>　　[ 4 ] 韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第53頁。 </p><p>　　[ 5 ] 參見陳新民：《憲法學(xué)釋論》，三

82、民書局股份有限公司1995年版，第332～333頁。 </p><p>　　[ 6 ] 許崇德：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999版， 第177頁。 </p><p>　　[ 7 ] 董和平、李樹忠、韓大元：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第102頁。 </p><p>　　[ 8 ] 王鍇：“論我國憲法上的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)”，載《法學(xué)家》2008年第4期

83、。 </p><p>　　[ 9 ] 同5，第333頁。 </p><p>　　[ 10 ] 吳家麟：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第565頁． </p><p>　　[ 11 ] [日] 蘆部信喜：《憲法》，高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第112頁。 </p><p>　　[ 12 ] [英]弗里

84、德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第104～105頁。 </p><p>　　[ 13 ] 參見張翔：“基本權(quán)利限制問題的思考框架”，載《法學(xué)家》2008年第1期。 </p><p>　　[ 14 ] 參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局股份有限公司2004年版，第171頁。 </

85、p><p>　　[ 15 ] 參見[韓]權(quán)寧星：“基本權(quán)利的沖突與競合”，韓大元譯，載《外國法譯評》1996年第4期。 </p><p>　　[ 16 ] 參見法治斌、董寶成：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第195～198頁。 </p><p>　　[ 17 ] [韓]權(quán)寧星：“基本權(quán)利的沖突與競合”，韓大元譯，載《外國法譯評》1996年第4期。 </

86、p><p>　　[ 18 ] 參見[日]鹽也宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第192頁。 </p><p>　　[ 19 ] 王周戶：《行政法原理》，陜西人民出版社1998年版，第132頁。 </p><p>　　[ 20 ] 蕭文生譯：“關(guān)于職業(yè)自由（工作權(quán)）之判決”，臺灣“司法院”大法官書記處，載《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（一）》，臺灣“司

87、法院”秘書處1990年版，第128頁。 </p><p>　　[ 21 ] 同上，第152頁。 </p><p>　　[ 22 ] 李惠宗：“德國基本法所保障之職業(yè)自由——德國聯(lián)邦憲法法院有關(guān)職業(yè)自由保障判決之研究”，臺灣“司法院”大法官書記處，載《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）》，臺灣“司法院”秘書處1997年版，第23頁。 </p><p>　　[ 23 ]

88、 同上，第153～165頁。 </p><p>　　[ 24 ] 同上，第19頁。 </p><p>　　[ 25 ] 同上，第17頁。 </p><p>　　[ 26 ] 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第62頁。 </p><p>　　[ 27 ] 吳祖明、王鳳鶴：《中國行政倫理道德論綱》，華中科技大學(xué)出版社2

89、001年版，第3頁。 </p><p>　　[ 28 ] 參見謝立斌：“中德比較憲法視野下的人格尊嚴(yán)——兼于林來梵教授商榷”，載《政法論壇》2010年第4期。 </p><p>　　[ 29 ] 參見李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版公司2001年版，第10～17頁。． </p><p>　　[ 30 ] [日]平尾靖《違法犯罪的心理》，金鞍譯，群眾出版社1

90、984年版，第15頁。 </p><p>　　[ 31 ] 周宗憲主編：《法律心理學(xué)大辭典》，警官教育出版社1994年版，第202頁。 </p><p>　　[ 32 ] 周密：《論證犯罪學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第87頁。 </p><p>　　[ 33 ] 吳宗憲：《西方犯罪學(xué)史》，警官教育出版社1997年版，第289頁。 </p>&l

91、t;p>　　[ 34 ] 同上，第18頁。 </p><p>　　[ 35 ] 同上，第230～233頁。 </p><p>　　[ 36 ] 王牧：《犯罪學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第273頁。． </p><p>　　[ 37 ] 同5，第208～209頁。 </p><p>　　[ 38 ] [德]康拉德·黑塞

92、：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第344頁。 </p><p>　　[ 39 ] [美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第149頁。 </p><p>　　[ 40 ] 孔一：“重新犯罪社會原因檢討”，載《中國刑事法雜志》2002年第5期。 </p><p&